Contractspartijen in de projectontwikkelingswereld doen regelmatig een beroep op (het opkomen van) onvoorziene omstandigheden zoals ‘economische crisis’ of ‘bevolkingskrimp’. Met een dergelijk beroep op artikel 6:258 BW hopen deze partijen uit een reeds gesloten samenwerkingsovereenkomst te kunnen stappen of in ieder geval de overeenkomst op die omstandigheid te kunnen aanpassen.
De vraag is echter of dat artikel 6:258 BW dan daadwerkelijk soelaas biedt. Door in dit blog onder meer een
recent arrest
van de Hoge Raad te bespreken zal duidelijk worden dat dit slechts bij hoge uitzondering het geval is, zodat partijen er juist beter aan doen om al in hun overeenkomst maatwerkafspraken neer te leggen. Ik sluit dit blog dan ook af met enkele tips & tricks op dat punt.
Artikel 6:258 BW en de praktijk
Artikel 6:258 lid 1 BW bevat een ontbindings- of wijzigingsmogelijkheid voor het geval sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van dat wetsartikel: De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
Onder meer in de projectontwikkelingspraktijk zie je dat contractspartijen zich geregeld op (een contractuele onvoorziene omstandighedenregeling in de zin van) dit wetsartikel beroepen. In de rechtspraak vaak genoemde omstandigheden zijn dan zaken als economische crisis, beleidswijziging, en een gewijzigde woningmarkt. Ten aanzien van deze praktijk kan echter uit de rechtspraak worden afgeleid dat rechters menen dat samenwerkingsovereenkomsten naar hun algemene aard een speculatief karakter hebben. Dit heeft tot gevolg dat eventuele risicos die zich voordoen in principe als normale ondernemersrisicos zullen worden beschouwd en om die reden niet onder het bereik van artikel 6:258 BW kunnen vallen. Uitgangspunt is hierdoor dat bovengenoemde omstandigheden ook niet als onvoorziene omstandigheid kunnen kwalificeren.
Voor een kansrijk beroep op artikel 6:258 BW zal het (dus) moeten gaan om extreme gevallen. Het begrip onvoorzien wordt namelijk (zeer) strikt uitgelegd. Het contractueel verdisconteren van de betreffende omstandigheid staat in ieder geval aan een succesvol beroep op artikel 6:258 BW in de weg. De term onvoorzien omvat echter meer dan dat. De omstandigheid moet namelijk (in ieder geval) ook toekomstig c.q. niet voorzienbaar zijn geweest bij het sluiten van de overeenkomst. Was het namelijk wel te voorzien, dan is de gedachte in de rechtspraak dat deze omstandigheid moet worden geacht (wel) door contractpartijen te zijn ingecalculeerd in/bij de gesloten samenwerkingsovereenkomst.
Tegen de achtergrond van bovenstaande vaste rechtspraak bij artikel 6:258 BW komt de Hoge Raad in haar recente arrest van 13 oktober 2017 tot het naar mijn mening terechte oordeel dat ook bevolkingskrimp niet voor de desbetreffende gemeente kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid die maakte dat de door deze gemeente met ontwikkelaars gesloten samenwerkingsovereenkomst moest worden ontbonden of gewijzigd.
Woningbouwproject gemeente Bronckhorst en provinciaal Woonprogramma
Waar ging het hier dan om? In 2004 had de gemeente Bronckhorst (hierna: Bronckhorst) het plan opgevat om in samenwerking met twee ontwikkelaars een woningbouwproject (27 nieuwbouwwoningen) te realiseren, aan de rand van het in de Achterhoek gelegen dorp Kranenburg.
Een jaar later stelde de provincie Gelderland beleid vast in de vorm van een Kwalitatief Woonprogramma 2005-2014 (hierna: KWP). Het KWP ging uit van een behoefte aan en dus de beoogde realisatie van 10.000 aanvullende woningen in de regio Achterhoek in de periode 2005-2014. Bij daaropvolgend regionaal overleg is de afspraak gemaakt dat Bronckhorst in diezelfde periode circa 1.100 woningen zou realiseren.
Het KWP heeft weliswaar steeds betrekking op een periode van 10 jaar, maar moet wel iedere vijf jaar worden geactualiseerd. Om die reden nam de provincie Gelderland medio 2008 een aanvang met de voorbereiding op het nieuwe Woonprogramma 2010-2019 (hierna: KWP2), in intensief overleg met onder meer de betrokken gemeenten waaronder Bronckhorst.
De voorbereiding van KWP2 leidde eind mei 2009 opnieuw tot regionaal overleg met onder meer Bronckhorst, dat resulteerde in een regionaal afsprakenkader dat eind mei 2009 ook is vastgesteld. In dat afsprakenkader is onder meer neergelegd dat (uit onderzoek was gebleken dat) in de regio Achterhoek voor de periode tot 2020 slechts behoefte bestond aan 5.900 extra woningen, zodat aan gemeenten werd opgemerkt dat ernstige vraagtekens moeten worden gezet bij de eerder nog beoogde realisatie van circa 10.000 extra woningen tot 2014 (zoals in het KWP opgenomen).
Samenwerkingsovereenkomst van juli 2009
Bronckhorst sluit vervolgens in juli 2009 de samenwerkingsovereenkomst Kerkweide-Zuid met de twee ontwikkelaars, waarbij de publiekrechtelijke medewerking van Bronckhorst slechts ik verwijs in dit verband naar mijn eerdere
blog
over bevoegdhedenovereenkomsten een inspanningsverplichting betreft met betrekking tot onder meer de benodigde bestemmingsplanherziening voor realisatie van het woningbouwproject (27 woningen). Op hun beurt zouden de ontwikkelaars de vastgoedexploitatie op zich nemen. De samenwerkingsovereenkomst bevat in artikel 13 ook een onvoorziene omstandighedenregeling als hiervoor bedoeld.
Begin 2010, daarmee na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst werd daadwerkelijk het provinciale KWP2 vastgesteld, zodat hiermee hiermee gewijzigd provinciaal ruimtelijk beleid (uitgaande van slechts 5.900 extra woningen in regio Achterhoek) ontstond. Het daaropvolgende regionaal overleg leidde tot de conclusie dat Bronckhorst tot 2020 slechts maximaal 385 woningen mocht toevoegen, terwijl er plannen lagen voor de realisatie van 1.100 nieuwe woningen.
Bronckhorst informeert de twee ontwikkelaars medio 2010 over deze ontwikkeling en stelt aanvankelijk dat deze ontwikkeling aanleiding geeft om de uitvoering van haar inspanningsverplichting aan te houden. Later meent Bronckhorst met een beroep op artikel 13 van de samenwerkingsovereenkomst dat het woningbouwproject helemaal geen doorgang meer kan vinden. De ontwikkelaars spreken Bronckhorst echter aan tot nakoming en vorderen bovendien vergoeding van de reeds door hen gelegen schade.
Toetsing artikel 6:258 BW; rechtbank, hof en Hoge Raad
De zaak komt bij de rechter. In eerste aanleg wordt het betoog van Bronckhorst (gedeeltelijk) gevolgd. De Rechtbank Gelderland meent dat Bronckhorst weliswaar is tekortgeschoten is de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst nu het voorgenomen woningbouwproject niet door kan gaan, maar dat deze tekortkoming niet toerekenbaar is. De redenering van de rechtbank is dat de bevolkingskrimp geldt als onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 13 van de samenwerkingsovereenkomst (dat aansluit bij artikel 6:258 BW), zodat de samenwerkingsovereenkomst om die reden niet ongewijzigd in stand kan blijven. Voor meer uitvoerige bespreking van deze rechtbankuitspraak verwijs ik naar
een eerder blog
van mijn kantoorgenoot Simon Tichelaar.
Nadat het hof al korte metten gemaakt had gemaakt met het oordeel van de rechtbank over de 6:258 BW-kwalificatie van bevolkingskrimp, komt de zaak bij de Hoge Raad. In navolging van het hof oordeelt de Hoge Raad onder meer dat Bronckhorst, anders dan de rechtbank had overwogen, zich niet met succes op de onvoorziene omstandighedenregeling zoals neergelegd in artikel 13 van de samenwerkingsovereenkomst (en artikel 6:258 BW) kan beroepen. Reden hiervoor is dat de omstandigheid bevolkingskrimp feitelijk al wel bestond ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst medio 2009 en dus geen toekomstige omstandigheid betrof, zodat geen toepassing kan worden gegeven aan de onvoorziene omstandighedenregeling. Het was Bronckhorst namelijk al via het regionale overleg van eind mei 2009 bekend dat de regionale woningbehoefte van 10.000 naar 5.900 woningen werd bijgesteld, zodat aan Bronckhorst eveneens bekend wordt geacht dat Bronckhorst haar eigen woningbouwplannen ingrijpend en ten nadele van de ontwikkelaars moest wijzigen. Bronckhorst wist dus bij het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst van de bestaande bevolkingskrimp, en evenzeer wist zij dat dit gevolgen zou hebben voor het woningbouwproject met de twee ontwikkelaars. De bevolkingskrimp was daarmee volgens de Hoge Raad inderdaad geen toekomstige omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW.
Lessen voor de praktijk
Het arrest onderstreept maar weer dat een beroep op de onvoorziene omstandighedenregeling van artikel 6:258 BW maar zelden wordt aanvaard (al is erg opvallend dat de rechtbank hier nog wel de tegengestelde weg was ingeslagen). Voor een geslaagd beroep op artikel 6:258 BW zal het moeten gaan om omstandigheden die ten tijde van contractsluiting toekomstig c.q. onvoorzienbaar waren en overigens ook niet contractueel verdisconteerd. En zelfs indien die horde is genomen, dan moet altijd nog de vervolgvraag worden gesteld of dat de onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat de wederpartij de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten (daarmee opnieuw een strenge toets).
Het verdient om deze redenen aanbeveling om al in de samenwerkingsovereenkomst te voorzien in concrete uittreed- of wijzigingsmogelijkheden waarbij bewust buiten de sfeer van artikel 6:258 BW wordt gebleven. Hiervoor zijn vele varianten denkbaar. Partijen kunnen bijvoorbeeld een tussentijdse beëindigings- c.q. ontbindingsmogelijkheid afspreken voor het geval dat bepaalde gronden niet worden afgenomen of bepaalde mijlpaaldata niet worden nagekomen. Ook kan men denken aan het contractueel verankeren van ingrijpende omstandigheden (met het uitschrijven wat daar wel en juist niet onder wordt verstaan) en welke consequenties het intreden hiervan zal hebben voor de overeenkomst (zoals een overlegverplichting en/of contractwijziging). Het feit dat de gemeente Bronckhorst dit hier niet had gedaan, werd haar overigens ook juist verweten door de twee ontwikkelaars:
In juli 2009 is de overeenkomst met de gemeente Bronckhorst getekend. Nergens uit de overeenkomst blijkt dat de gemeente zich enig recht heeft voorbehouden ten aanzien van het aantal in de toekomst te bouwen woningen in de gemeente Bronckhorst noch dat de ontwikkelaar er rekening mee moet houden dat aantallen te bouwen woningen naar beneden zouden kunnen worden bijgesteld.
Het is dus van belang om juist bij het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst al goed uit te denken welke toekomstige situaties/risicos mogelijk zouden kunnen zijn, en wat de gevolgen hiervan zouden moeten zijn voor de overeenkomst. Door dergelijke uittreed-/wijziging-/overlegvoorzieningen te treffen hoeft 6:258 BW slechts een laatste toevlucht te vormen. Voor overige scenarios is dan namelijk al vooraf duidelijkheid gecreëerd zodat latere misverstanden of discussies zoals in de kwestie van gemeente Bronckhorst zo veel mogelijk voorkomen worden.
