De meesterproef voor iedere handhavingsjurist is het schrijven van een vlekkeloos dictum voor een last onder dwangsom (artikel 5:32 Awb) of een last onder bestuursdwang (artikel 5:21 Awb). Het formuleren van het perfecte dictum lijkt eenvoudig, maar is dit in de praktijk niet. Het perfecte dictum anticipeert namelijk op mogelijke veranderingen in de wet- en regelgeving of het gedrag van de overtreder, maakt een duidelijk onderscheid tussen de last en de herstelmaatregel zonder aan effectiviteit en duidelijkheid in te boeten en geeft een exacte datum en tijdstip waarop de begunstigingstermijn verstrijkt. In dit blog geef ik u drie tips om deze perfecte last te schrijven.
Een voorbeeld
Een eigenaar van een woning bouwt een bijgebouw op zijn perceel (150m
2
). Het bestemmingsplan staat het bijgebouw niet toe. Hij heeft vorig jaar verder al een flinke vergunningvrije aanbouw (150m
2
) gerealiseerd zodat hij niets meer vergunningvrij mag realiseren. De eigenaar is dus in overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo, nu hij zonder omgevingsvergunning een bouwwerk heeft opgericht in strijd met het bestemmingsplan.
De eigenaar wordt door het college van B&W aangeschreven met een last onder dwangsom. Nadat is gemotiveerd wat de overtreding is en dat de eigenaar wordt aangemerkt als overtreder, volgt het dictum. Het dictum van het besluit luidt als volgt:
"U moet binnen twee weken het bijgebouw verwijderen
(1)
. Dit kunt u doen door het bijgebouw te slopen
(2)
. U krijgt hiervoor 2 weken de tijd
(3)
. Voldoet u niet, niet volledig, of niet tijdig aan deze lastgeving dan verbeurt u een dwangsom van
5.000,- ineens
(4)
."
Het dictum van een last onder dwangsom dient te bevatten: de daadwerkelijk
last
ex artikel 5:32 Awb (1). De
herstelmaatregelen
ex artikel 5:32a, lid 1, Awb (2). De
begunstigingstermijn
(indien van toepassing) ex artikel 5:32a, lid 2, Awb (3) en de
modaliteiten
van de dwangsom ex artikel 5:32b Awb (4).
Tip 1: Haak voor de last aan bij de overtreden wettelijke bepaling
Wet- en regelgeving wijzigt regelmatig. In het bestuursrecht is dit à fortiori het geval. Veel handhavingsjuristen zullen daarbij hun schouders ophalen. Handhavingsbesluiten worden in bezwaar en beroep toch getoetst naar de stand van zaken ten tijde van het primaire besluit ('ex tunc')? Wat maakt een latere wijziging in de wet- en regelgeving dan uit?
Op de hoofdregel dat handhavingsbesluit ex tunc worden getoetst geldt een belangrijke uitzondering. Als een relevante wettelijke bepaling wijzigt hangende bezwaar dan zal het bestuursorgaan dat bij de beslissing op bezwaar moeten betrekken (een 'ex nunc' toetsing). Zo oordeelt de Afdeling (ABRvS 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3388, in de AB te verschijnen met mijn annotatie):
"[tussen het handhavingsbesluit en de beslissing op bezwaar]
gewijzigde van kracht zijnde regelgeving dan wel een op handen zijnde wijziging van regelgeving
[zijn]
omstandigheden zijn die het desbetreffende bestuursorgaan bij heroverweging van zijn handhavingsbesluit dient te betrekken
."
Net zoals in die uitspraak zou een wijziging in het Bor (of het bestemmingsplan) ten gunste van de overtreder betekenen dat de lastgeving in ons voorbeeld niet ongewijzigd in stand kan blijven in bezwaar en beroep. De last gebiedt immers dat er een situatie wordt beëindigd die op het moment van de beslissing op bezwaar geen overtreding meer is.
Een makkelijke manier om dit probleem te voorkomen is door de last aan te laten haken bij de overtreden wettelijke bepaling. Op die manier is de last slechts geldig als de handeling nog steeds een overtreding is. In ons voorbeeld zou het dictum dus moeten beginnen met:
"U dient de overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo te beëindigen en beëindigd te houden (1)."
Wijzigt de wet- en regelgeving tussentijds, dan hoeft er niets te gebeuren. De overtreder is dan immers automatisch niet meer in overtreding en heeft aldus voldaan aan de last (zie: ABRvS 20 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4960).
Een ander voordeel van deze tip is dat daarmee gelijk wordt voorkomen dat het mogelijk is om aan de last te voldoen zonder dat de overtreding wordt beëindigd (zie voor een voorbeeld hoe het mis kan gaan: ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3455).
Tip 2: let goed op het verschil tussen een last en een herstelmaatregel
Er is een groot verschil tussen de
last
(de opdracht) en de
herstelmaatregel
(de oplossing). Veel handhavingsjuristen maken het onderscheid niet of zijn zich in het geheel niet bewust van het bestaan van dit onderscheid.
De last is
waar
de overtreder aan moet voldoen. De herstelmaatregel is
hoe
hij er aan kan voldoen. In ons voorbeeld lopen de last (1) en de herstelmaatregel (2) door elkaar heen. De last in ons voorbeeld is in feite een opdracht hoe er aan de last moet worden voldaan (en is dus in feite een dwingende herstelmaatregel). Dat is een veelgemaakte fout en leidt doorgaans tot vernietiging van de last.
Een overtreder moet de vrijheid behouden om zelf een herstelmaatregel te kiezen. De grondslag voor de lastgeving is namelijk uitsluitend gelegen in het feit dat er een overtreding is van een bepaald wettelijk voorschrift. Een last mag daarom nooit verder strekken dan het ongedaan maken van deze overtreding. Als de last in feite een opdracht is om één herstelmaatregel te nemen (in ons voorbeeld: het verwijderen van het bijgebouw), dan betekent dit in feite dat er gevallen denkbaar zijn dat een overtreder de overtreding wel opheft (bijvoorbeeld door de aanbouw te verwijderen zodat het bijgebouw vergunningvrij wordt), maar desondanks een dwangsom verbeurt. Op het moment dat de last zelf geen keuzemogelijkheid toelaat, terwijl er wel een andere oplossing mogelijk is, dan zal de bestuursrechter de last om die reden vernietigen. Zo overweegt de Afdeling (ABRvS 20 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI1247):
"De last,
[],
laat appellante uitdrukkelijk geen andere mogelijkheid
[om de overtreding te beëindigen]
. Het niet voldoen aan deze last zal leiden tot verbeurte van de opgelegde dwangsommen, ook in het geval de illegale detailhandelsactiviteiten ter plaatse op een andere wijze worden beëindigd. Dit leidt de Afdeling tot de conclusie dat het besluit van 26 november 2002 wegens strijd met artikel 5:32 van de Awb niet in stand kan blijven."
In ons voorbeeld zou de lastgeving dus moeten luiden:
"
U dient de overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo te beëindigen en beëindigd te houden (1). Dit kunt u doen door het bijgebouw te verwijderen
(2)."
Tip 3: laat de begunstigingstermijn op een vast moment verstrijken
Een begunstigingstermijn veroorzaakt met regelmaat discussie. Wanneer vangt hij aan, wanneer verstrijkt hij en wanneer is dientengevolge de eerste dwangsom verbeurd? De Afdeling heeft onlangs bepaald dat (ABRvS 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3388):
"indien in een handhavingsbesluit een termijn is gesteld, waarbinnen de last moet worden uitgevoerd, deze termijn in hele dagen geldt, beginnend op de eerste hele dag na de dag waarop een gebeurtenis, waaraan de aanvang van de termijn is verbonden, heeft plaatsgevonden."
Dat biedt al wat meer houvast: als de begunstigingstermijn is gesteld op '2 weken' (zoals in ons voorbeeld) en het besluit wordt op dag X om 13u00 bekendgemaakt door uitreiking, dan gaat de termijn van twee weken pas op dag X+1 lopen en eindigt de termijn aan het einde van de kalenderdag X+15.
Voorkomen is echter beter dan procederen. Tip 3 is daarom om te kiezen voor een exacte datum en/of een tijdstip waarop de overtreding moet zijn beëindigd. Daarmee voorkomt u discussie over de datum en het tijdstip waarop aan de lastgeving voldaan had moeten worden. In ons voorbeeld zou de perfecte lastgeving dus luiden:
"
U dient de overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo te beëindigen en beëindigd te houden (1). Dit kunt u doen door het bijgebouw te verwijderen
(2).
Dit dient u te doen voor 1 februari 2017 om 13u00
(3)
. Voldoet u niet, niet volledig, of niet tijdig aan deze lastgeving dan verbeurt u een dwangsom van
5.000,- ineens
(4)
."
