Wind op zee; let goed op het (ontwerp-) kavelbesluit!

Wind op zee geniet de laatste tijd veel publiciteit. Dat is ook niet zo vreemd; er zijn de nodige ontwikkelingen gaande.

In het Energieakkoord dat op 6 september 2013 is gesloten, is afgesproken dat het kabinet zorg draagt voor een robuust wettelijk kader om de opschaling van windenergie op zee mogelijk te maken. Mede ter uitvoering van deze afspraak is het huidige wettelijke regime tegen het licht gehouden en is geconcludeerd dat dit regime niet bevorderlijk is voor een snelle realisatie van windparken op zee. Eén van de reden is dat in het huidige stelsel initiatiefnemers van windparken al risicos (en kosten) op zich moeten nemen voordat duidelijk is of aan hen de relevante vergunningen en (SDE-)subsidie worden verleend.

Inhoud van het nieuwe stelsel

De Tweede Kamer heeft op 27 maart jl. ingestemd met een nieuw wettelijk stelsel. Zonder in detail dit stelsel te bespreken, wijs ik op de volgende belangrijke verschillen ten opzichte van het huidige stelsel:

• Uitgangspunt is dat windparken alleen mogen worden gebouwd op locaties die zijn aangewezen in een zogeheten kavelbesluit;

• In dit kavelbesluit wordt bepaald waar en onder welke voorwaarden een windpark gebouwd en geëxploiteerd kan worden;

• Na het vaststellen van het kavelbesluit volgt een (tender)procedure voor het verlenen van een vergunning. Alleen de houder van een vergunning heeft het recht om op de locatie van de kavel een windpark te bouwen en te exploiteren. Degene die een vergunning verkrijgt, heeft ook recht op subsidie.

Kavelbesluit

Het kavelbesluit wordt door de Minister van EZ, in overeenstemming met de Minister van I en M, vastgesteld. Ten behoeve van dit kavelbesluit zullen alle relevante onderzoeken worden verricht. Denk daarbij aan het opstellen van een milieueffectrapport met daarin opgenomen onderzoeken naar soorten die op grond van de Flora- en faunawet zijn beschermd, naar effecten op Natura 2000-gebieden, en naar gevolgen voor o.a. het scheepvaartverkeer en olie- en gaswinning. De kosten en ook de verantwoordelijkheid voor deze onderzoeken komen bij de Ministers te liggen. Pas als een initiatiefnemer een vergunning heeft verkregen voor een kavel waarmee ook vaststaat dat subsidie voor zijn windpark wordt verleend zal deze initiatiefnemer de gemaakte kosten voor zijn kavel moeten vergoeden. De gedachte is dat, als eenmaal het kavelbesluit is vastgesteld, de vergunning voor het windpark eenvoudigweg kan worden verleend. Er wordt in dat verband ook wel gesproken over een lege vergunning; de vergunning behelst enkel het recht om gebruik te maken van een bepaalde kavel, in combinatie met het uiteraard niet onbelangrijke recht op subsidie.

Risicos

De gekozen systematiek maakt duidelijk dat het kavelbesluit doorslaggevend is voor de aanvaardbaarheid van een windpark op een bepaalde locatie. De op basis van dit besluit verleende vergunning zegt immers slechts

wie

een windpark mag realiseren; het kavelbesluit bepaalt

wat

voor windpark er komt,

waar

dit windpark komt en

waarom

dat aanvaardbaar is. Dat maakt het kavelbesluit dus erg belangrijk.

Initiatiefnemers doen er goed aan betrokken te blijven bij de procedure waarmee het kavelbesluit wordt voorbereid en uiteindelijk wordt vastgesteld, te meer nu (i) beroep tegen het kavelbesluit slechts voor een beperkt aantal partijen mogelijk zal zijn en (ii) in een procedure tegen een verleende vergunning het kavelbesluit mogelijk opnieuw of alsnog ter discussie kan worden gesteld. Ik licht deze twee punten hieronder toe.

• het kavelbesluit wordt via de zogeheten uniforme openbare voorbereidingsprocedure vastgesteld. Dat betekent dat er eerst een ontwerp-kavelbesluit ter inzage wordt gelegd, waartegen een ieder een zienswijze kan indienen. Beroep staat echter alleen open voor belanghebbenden. Het is nog maar de vraag of potentiële ontwikkelaars van een windpark op zee kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden. Gesteld kan worden dat hun belang pas ontstaat op het moment dat aan hen een vergunning is verleend voor een bepaalde kavel. Dit belang is daarmee in de toekomst gelegen en is ook nog onzeker het belang is immers afhankelijk van de vraag of een vergunning aan een bepaalde initiatiefnemer wordt verleend. Dat betekent dat wellicht alleen via een zienswijze tegen het ontwerp-kavelbesluit de eigen belangen in dit verband kunnen worden behartigd.

De kans om nog iets over het (definitieve) kavelbesluit te zeggen, is daarna wellicht verkeken. Deze zienswijze dient dus volledig te zijn en dient, bij voorkeur, aan te sluiten op de eigen wensen en gedachten omtrent het realiseren van een windpark op zee. Dat betekent dus dat op het moment dat het ontwerp-kavelbesluit bekend wordt gemaakt, er ook al goed inzicht moet bestaan in de gewenste lay-out van het windpark.

• In de praktijk zou verder de gedachte kunnen zijn, dat als het kavelbesluit eenmaal onherroepelijk is, een op basis van dit besluit verleende vergunning niet meer kwetsbaar is. Anders gezegd: dat bij een procedure tegen die vergunning het wat, waar en waarom van een windpark niet meer ter discussie kan worden gesteld. Het is nog maar de vraag of dit een terechte conclusie is. Partijen die niet tegen het kavelbesluit konden opkomen bijvoorbeeld concurrerende initiatiefnemers die deel hebben genomen aan de tenderprocedure maar aan wie geen vergunning is verleend zijn mogelijk wel belanghebbende bij het besluit waarbij aan een ander een vergunning is verleend.

Zo is E-Connection Offshore BV bijvoorbeeld in 2011 door de rechtbank Rotterdam in een procedure tegen de vergunning voor Windpark Beaufort als belanghebbende aangemerkt omdat het voeren van een procedure tegen de onderhavige vergunning bij kan dragen aan het verkrijgen van een vergunning voor de aanvraag van E-Connection.

Het is niet ondenkbaar dat in een procedure tegen een verleende vergunning, ook argumenten tegen het kavelbesluit kunnen worden aangevoerd, juist door een partij die niet kon opkomen tegen dit kavelbesluit maar die nu wel als belanghebbende aangemerkt kan worden. De stelling zou dan bijvoorbeeld kunnen worden ingenomen dat het natuuronderzoek dat ten grondslag ligt aan het kavelbesluit onvoldoende is of uitgaat van onjuiste ecologische conclusies waardoor een vergunning op basis van dit onjuiste kavelbesluit ook niet kan worden verleend. Verlening van de vergunning zou immers dan tot strijdigheid met de Flora- en faunawet en/of de Natuurbeschermingswet kunnen leiden. Dat betekent dat er bij het verkrijgen van een vergunning niet van uit kan worden gegaan dat de inhoud van het kavelbesluit niet meer ter discussie kan worden gesteld of, anders geredeneerd: in een procedure tegen een vergunning moet het kavelbesluit niet worden vergeten. Ook in dit stadium is dus een goede beoordeling van de risicos die kleven aan het kavelbesluit van belang voor de eventuele kans op uitstel of afstel van een windpark als gevolg van een juridische procedure.

Conclusies

• Het kavelbesluit bepaalt straks wat voor windpark er komt, waar een windpark komt, en waarom dat aanvaardbaar is;

• Het is nog maar de vraag of (potentiële) initiatiefnemers belanghebbende zijn bij een procedure tegen het kavelbesluit; een zienswijze kan wel worden ingediend en is mede daarom van extra groot belang. Een zienswijze is daarmee ook mogelijk de laatste kans om gewenste aanpassingen aan het (ontwerp-)kavelbesluit voor elkaar te krijgen;

• Bij een procedure over de vergunning voor een windpark die op het kavelbesluit is gebaseerd, bestaat de kans dat het kavelbesluit ook (opnieuw) ter discussie kan worden gesteld, in het bijzonder door partijen die geen beroep konden instellen tegen het kavelbesluit zelf. Dit aspect is van belang bij een beoordeling van risicos op uitstel of afstel van een windpark.