Het lot van de wijzigingsbevoegdheid: oude wijzigingsbevoegdheden en het overgangsrecht

De wijzigingsbevoegdheid zal verdwijnen met de inwerkingtreding van de Omgevingswet. Wat is het lot van bestaande wijzigingsbevoegdheden die in bestemmingsplannen zijn opgenomen?

Overgangsrecht
Omdat de wijzigingsbevoegdheid als specifiek instrument niet terugkeert, kijken we naar het overgangsrecht om te bepalen wat er nog met een oude wijzigingsbevoegdheid kan. Wat direct opvalt: er is géén overgangsrecht waarmee een bestaande wijzigingsbevoegdheid nog een-op-een kan worden toegepast. Daar is bewust voor gekozen. Dit komt door de regels voor het omzetten van het tijdelijk deel van het omgevingsplan (waar het bestemmingsplan onderdeel van is) naar het nieuwe omgevingsplan:

• het tijdelijk deel van het omgevingsplan kan zelf niet worden gewijzigd: dat tijdelijke plan is ‘bevroren’. Als een gemeente bestaande regels wil wijzigen dan kan dat alleen door een nieuw omgevingsplan vast te stellen. In dat plan worden de nieuwe regels opgenomen en wordt bepaald dat de regels uit het oude plan vervallen;

• en: daarbij geldt dat zo’n omzetting alleen maar per locatie in één keer mag gebeuren. Het is dus niet toegestaan om voor een gebied (zoals een wijzigingsgebied) sommige regels in het tijdelijk deel van het omgevingsplan te laten staan (de regels die je ongemoeid wilt laten) en andere, gewijzigde, regels in het nieuwe plan op te nemen.

Met andere woorden: er kan geen wijzigingsplan meer worden gemaakt dat sommige regels uit het ‘moederplan’ ongemoeid laat, en alleen betrekking heeft op de wijzigingen.

Een ontwikkeling die valt onder een oude wijzigingsbevoegdheid wordt, bij gebrek aan specifiek overgangsrecht, straks beschouwd als een ontwikkeling die in strijd is met het omgevingsplan. Dit is toegelicht in de Memorie van toelichting bij de Invoeringswet. Zo’n ontwikkeling kan onder de Omgevingswet op twee manieren worden gefaciliteerd:
1. met een wijziging van het omgevingsplan;
2. met een vergunning om buitenplans af te wijken (een ‘buitenplanse OPA’).

Dat klinkt weinig hoopgevend, en dat klopt. Ik bespreek de twee routes hierna meer in detail.

Wijziging van het omgevingsplan
Bij het wijzigen van het omgevingsplan gaat het om het wijzigen van het tijdelijk deel van het omgevingsplan. Dat kan, zoals hierboven toegelicht, alléén als voor het desbetreffende gebied een nieuw omgevingsplan wordt vastgesteld. Alle regels uit de oude bestemmingsplannen voor dit gebied vervallen dan. Voor ontwikkelingen die gaan spelen in de eerste jaren na invoering van de Omgevingswet is dit een flinke opgave. Het zal voor gemeenten vaak gaan om een van de eerste ‘oefeningen’ met het instrument omgevingsplan. Een nieuwe ontwikkeling moeten we eigenlijk niet willen belasten met deze extra procedurerisico’s en inhoudelijke afbreukrisico’s. Dit kan het voortvarend realiseren van het project wel eens in de weg gaan staan. Mocht een gemeente tóch voor zo’n wijzigingsplan willen kiezen, dan is in elk geval goed om te weten dat de gemeenteraad de mogelijkheid heeft om die wijziging over te laten aan B&W. Dat kan via een delegatiebesluit. Zo wordt in elk geval qua procedure zoveel mogelijk aangesloten bij de oude wijzigingsbevoegdheid.

Buitenplans afwijken
Aantrekkelijker is de tweede route: het verlenen van een vergunning om buitenplans af te wijken. Dit is zeker een mogelijkheid die praktisch toepasbaar is; de vergunning voor de buitenplanse afwijking kent onder Omgevingswet een eenvoudige procedure (beslistermijn 8 weken plus eventuele verlenging). B&W is het bevoegd gezag. Een verklaring van geen bedenkingen van de gemeenteraad is niet meer nodig. Deze route kent ten opzichte van de wijzigingsbevoegdheid echter één duidelijk verschil: een wijzigingsbevoegdheid bevat in een bestemmingsplan duidelijke randvoorwaarden. De buitenplanse afwijking zal getoetst moeten worden aan het belang van ‘een evenwichtige toedeling van functies aan locaties’. In een optimistische benadering hoeft dit niets uit te maken; we nemen dan aan dat B&W de randvoorwaarden uit het oude bestemmingsplan gebruiken als een beleidsmatig ‘richtsnoer’ om invulling te geven aan dat criterium. Zo hoeft er niet opnieuw een bredere afweging te worden gemaakt. Ervan uitgaande dat het overgangsrecht een zekere waarborg zou moeten bevatten voor ‘behoud van rechten’, is dat misschien weinig bevredigend. Logischer zou zijn als er overgangsrecht was waarmee een wijzigingsbevoegdheid zou worden aangemerkt als een bevoegdheid tot binnenplanse afwijking met daaraan verbonden voorwaarden. Dat overgangsrecht is er niet, althans niet over de volle breedte. Alleen voor bouwwerken is een dergelijke regeling opgenomen in de bruidsschat (artikel 2.2.7.2.5): een bouwwerk dat in strijd is met de regels van het omgevingsplan (bestemmingsplan) mag toch worden vergund als het in overeenstemming is met regels die zijn opgenomen voor de toepassing van een wijzigingsbevoegdheid. Het is de vraag wat hiervan de praktische toepasbaarheid is. Vooral omdat wijzigingsbevoegdheden meestal op veel meer betrekking hebben dan alleen bouwen, in het bijzonder ook gebruik. En daarnaast omdat het de vraag is of de voorwaarden bij een wijzigingsbevoegdheid concreet genoeg zijn om de toelaatbaarheid van een bouwwerk aan te toetsen.

Aanbevelingen voor rechtszekerheid
Voor het gebruiken van oude wijzigingsbevoegdheden na 1 januari 2021 bevat de invoeringswetgeving dus nog geen eenduidig, transparant overgangsrecht dat een-op-een toepassing van de wijzigingsbevoegdheden mogelijk maakt. Praktisch gezien hoeft dat geen belemmering te zijn: het buitenplans afwijken van een omgevingsplan is procedureel relatief eenvoudig. Deze route ligt het meest voor de hand.

Om de rechtszekerheid te vergroten zouden gemeenten beleid moeten maken over de manier waarop deze route na 1 januari 2021 wordt gebruikt. Bijvoorbeeld:

• De raad ziet voor deze projecten af van zijn bevoegdheid om bindend advies te geven op de buitenplanse OPA (artikel 4.12 Omgevingsbesluit jo. artikel 16.15b Omgevingswet).

• B&W stelt beleidsregels vast waarin wordt vastgelegd dat voor deze buitenplanse OPA ‘de evenwichtige toedeling van functies aan locaties’ wordt beoordeeld aan de hand van de beoordelingsregels die zijn opgenomen in het oude bestemmingsplan.

Zo wordt zo goed mogelijk aangesloten bij de oude situatie en de bedoeling van de wijzigingsbevoegdheid.

Met de Omgevingswet zijn gemeenten aan zet, dus óók voor het bewaken van een nette overgang van wijzigingsbevoegdheden van bestemmingsplannen naar het tijdelijk deel van het omgevingsplan.

Benieuwd naar de nieuwe mogelijkheden voor wijzigingsbevoegdheden onder de Omgevingswet? Daarover leest u hier meer.