In de (gemeentelijke) handhavingspraktijk zal met enige regelmaat de vraag worden gesteld in welke situaties handhavend moet worden opgetreden. Anders gezegd: wanneer geeft een overtreding aanleiding om een last onder bestuursdwang of dwangsom toe te passen. Dat deze vraag niet eenvoudig te beantwoorden is, blijkt uit de wekelijks gepubliceerde uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) over dit vraagstuk. In deze bijdrage zal ik drie uitspraken bespreken die de Afdeling op 14 januari jl. heeft gewezen.
In de (gemeentelijke) handhavingspraktijk zal met enige regelmaat de vraag worden gesteld in welke situaties handhavend moet worden opgetreden. Anders gezegd: wanneer geeft een overtreding aanleiding om een last onder bestuursdwang of dwangsom toe te passen. Dat deze vraag niet eenvoudig te beantwoorden is, blijkt uit de wekelijks gepubliceerde uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) over dit vraagstuk. In deze bijdrage zal ik drie uitspraken bespreken die de Afdeling op 14 januari jl. heeft gewezen.
Het uitgangspunt is dat het bevoegd gezag dat belast is met de handhaving in beginsel optreedt tegen de overtreding van een wettelijk voorschrift. Dit wordt de beginselplicht tot handhaving genoemd. Onder omstandigheden kan handhaving achterwege blijven. Om te bepalen welke situatie zich voordoet hanteert de Afdeling de volgende standaardoverweging:
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
De Afdeling formuleert hier vrij algemeen wanneer wel en niet te handhaven. De invulling van de genoemde criteria is daarom casuïstisch van aard. In de drie te bespreken uitspraken wordt een beroep gedaan op concreet zicht op legalisering. In alle drie de gevallen oordeelt de Afdeling dat een concreet zicht op legalisering ontbreekt. Ik zal hierna kort de uitspraken bespreken.
In de eerste uitspraak (201400363/1/A1) staat de vraag centraal of sprake is van concreet zicht op legalisering in het geval dat het bevoegd gezag (B&W) mee wil werken aan de verlening van een bouwvergunning ter legalisering van een reeds, in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, gebouwde windturbine, maar het college van gedeputeerde staten te kennen heeft gegeven hiervoor geen verklaring van geen bezwaar te verlenen. De Afdeling overweegt in rechtsoverweging 4.1 dat een concreet zicht op legalisering niet bestaat in het geval een verklaring van geen bezwaar niet wordt verleend. De omgevingsvergunning moet worden geweigerd als de verklaring niet wordt afgegeven. Legalisering kan namelijk niet plaatsvinden.
De tweede uitspraak (201401826/1/A1) ziet op de illegale particuliere bewoning van een pand dat in het ter plaatse geldende bestemmingsplan is aangeduid als bedrijfswoning. Appellant voert aan dat sprake is van concreet zicht op legalisering omdat de raad van gemeente Deventer een motie heeft aangenomen, waarin B&W wordt opgedragen de bewoning op het bedrijventerrein te gedogen en te legaliseren. De Afdeling oordeelt in rechtsoverweging 4 dat de motie onvoldoende aanleiding geeft om concreet zicht op legalisering aan te nemen. Het is namelijk niet gebleken dat die motie in enigerlei opzicht heeft geleid tot concrete uitwerking.
In de derde en laatste uitspraak (201404839/1/A4) is een sleufsilo in strijd met het bestemmingsplan gerealiseerd. B&W meent dat handhaving niet is vereist omdat de situatie wordt gelegaliseerd in een nieuw op te stellen bestemmingsplan. De Afdeling oordeelt in rechtsoverweging 4.2 dat geen sprake is van concreet zicht op legalisering, omdat daar ten minste voor vereist is dat een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd, waarbinnen de bouw en het gebruik, waarop het handhavingsverzoek ziet, passen. In casu was dit niet het geval.
Uit de bovenstaande uitspraken blijkt dat de praktijk worstelt met de vraag wanneer aan het criterium concreet zicht op legalisering is voldaan. Uit de rechtspraak volgt dat sprake moet zijn van een ontvankelijke vergunningaanvraag (AbRvS 14-07-2010, nr. 200908303/1/M2) en uiterlijk op het moment dat de beslissing op bezwaar wordt genomen moet sprake zijn van concreet zicht op legalisering. In alle drie beschreven situaties blijkt dat de omstandigheden de toekomstige vergunningverlening beletten. In de eerste uitspraak is de vergunningverlening simpelweg niet mogelijk omdat het bevoegd gezag geen verklaring van geen bezwaar kan verkrijgen en in de tweede en derde uitspraak is het nog onvoldoende zeker of tot een vergunningverlening kan worden gekomen. Dat het mogelijk tot een vergunningverlening kan komen, is niet voldoende om concreet zicht op legalisering niet aan te nemen.
Om te voldoen aan het criterium voldoende zicht op legalisering moet er al een vergaande mate van zekerheid zijn dat de bestaande illegale situatie alsnog legaal kan worden gemaakt door middel van een vergunning. De praktijk laat zien dat het lastig blijft in te schatten wanneer deze vergaande mate van zekerheid bestaat.
Wilt u meer weten, neem contact op met David Klein Lenderink (
david.kleinlenderink@rhdhv.com
),
06 10 41 85 01.
Gerelateerde info:
Bestuurs- en overheidsrecht: Beginselplicht tot handhaving: prioriteiten stellen mag, mits
Concreet zicht op legalisatie staat niet aan handhaving in de weg
Andere samenvattingen van de uitspraak:
Geen fatale termijn voor betwisting van een invorderingsbeschikking hangende een procedure, Anna Collignon, Stibbe
Hernieuwde aanvang begunstigingstermijn na schorsing, Monique Blokvoort, Samenwerkende Advocaten Omgevingsrecht
Ontwerp-bestemmingsplan en concreet zicht op legalisatie, Monique Blokvoort, Samenwerkende Advocaten Omgevingsrecht
Geen concreet zicht op legalisatie: provincie niet bereid vvgb te verlenen, Chantal van Mil, KienhuisHoving
