De vergewisplicht van de overheid bij een omgevingsvergunning voor activiteiten die samenhangen met mogelijk verstorende handelingen van beschermde soorten
Inleiding
Met de inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) zijn vrijwel alle toestemmingen en vergunningen voor handelingen in de fysieke leefomgeving geïntegreerd in één omgevingsvergunning. Handelingen waarvoor voorheen een aparte vergunning voor nodig was, zoals een bouwvergunning voor bouwen of een sloopvergunning voor sloopwerkzaamheden, kunnen nu allemaal in één keer worden aangevraagd in de integrale omgevingsvergunning. Voor werkzaamheden die onder meerdere categorieën van activiteiten zijn onder te brengen, is het zelfs verplicht om één gezamenlijke vergunning aan te vragen. Dat volgt uit artikel 2.7 van de Wabo. Dit wordt het leerstuk van de onlosmakelijk verbonden activiteiten genoemd.
Wanneer is sprake van onlosmakelijk verbonden activiteiten?
Van onlosmakelijk verbonden activiteiten is sprake wanneer één fysieke handeling is onder te brengen in meerdere categorieën van activiteiten waarvoor een verbod geldt op grond van artikel 2.1 of 2,2 van de Wabo. Denk bijvoorbeeld aan het gedeeltelijk slopen van een rijksmonument. Niet alleen is dan sprake van de activiteit slopen maar ook van de activiteit slopen van een rijksmonument. Het slopen valt dan in twee categorieën uit de Wabo tegelijk. Artikel 2.7 verplicht dan dat voor beide categorieën één vergunningaanvraag wordt gedaan.
Wat houdt de vergewisplicht in voor beschermde dier- en plantensoorten?
Niet alle handelingen die zonder vergunning niet zijn toegestaan, zijn op dit moment in de Wabo terug te vinden. Voor handelingen die beschermde dier- of plantensoorten kunnen verstoren, is momenteel niets terug te vinden in de Wabo. Die verboden zijn te vinden in artikel 75 en verder in de Flora- en faunawet (Ffw). Toch bestaat een formele link tussen de Wabo en de Ffw. Is een handeling waarvoor omgevingsvergunning wordt gevraagd, tevens aan te merken als een handeling die in strijd is met het verbod uit artikel 75b Ffw, dan heeft de aanvrager de keuze.
1. Ofwel hij overhandigt bij zijn vergunningaanvraag een eerder verkregen ontheffing op grond van de Ffw, of hij overhandigt een ontvangstbevestiging dat hij de ontheffingsprocedure is gestart.
2. Ofwel hij kiest ervoor om de aanvraag om omgevingsvergunning tevens aan te laten merken als een aanvraag om een verklaring van geen bedenkingen (VVGB) voor de activiteit verstoren van beschermde dier- en plantensoorten.
In het eerste geval heeft (of krijgt) de aanvrager een aparte ontheffing voor zijn handelingen op grond van de Ffw. In het tweede geval kan de omgevingsvergunning pas worden verleend wanneer het bevoegd gezag op grond de Ffw (de Dienst Regelingen van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, RVO) een VVGB heeft verleend.
Inhoudelijk bestaat tussen beide opties geen verschil, in beide gevallen volgt een besluit op een aanvraag waarin wordt onderbouwd dat verstoring niet plaatsvindt dan wel dat die aanvaardbaar zal zijn.
Qua procedure bestaat echter een wereld van verschil tussen beiden!
In het eerste geval wordt de procedure van de omgevingsvergunning in beginsel overeenkomstig de reguliere procedure voorbereid. Dat houdt in dat omgevingsvergunning binnen 8 weken wordt verleend. Wordt niet binnen die termijn een omgevingsvergunning verleend, dan geldt de regel van de lex silencio, oftewel de aanvrager krijgt de omgevingsvergunning van rechtswege alsnog verleend.
In het tweede geval, wanneer dus gekozen wordt voor één omgevingsvergunning waarin met een VVGB de ontheffing Ffw wordt geïntegreerd, wordt de uitgebreide voorbereidingsprocedure doorlopen voor de omgevingsvergunning. Deze procedure duurt 26 weken (6 maanden) en levert in het geval deze termijn wordt overschreden geen omgevingsvergunning van rechtswege op.
Omdat de procedurele uitkomst zo verschillend is, heeft het bevoegd gezag voor de omgevingsvergunning een zogenaamde vergewisplicht. Het is aan het bevoegd gezag om op voorhand duidelijk te hebben welke procedure doorlopen moet worden. Is het bevoegd gezag van mening dat naast de omgevingsvergunning op grond van de Wabo, de aangevraagde handelingen ook vallen onder het verbod van artikel 75b van de Ffw, dan moet zij dat vooraf kenbaar maken aan de aanvrager. Dat zij dat niet, dan loopt de aanvrager het risico een omgevingsvergunning te verkrijgen waaraan een formeel gebrek kleeft.
Bij diverse beroepszaken heeft dit al geleid tot een vernietiging van de betreffende omgevingsvergunning. In onderstaand kader is een voorbeeld opgenomen van een dergelijke casus.
Bomenkap Stationsweg e.o. Barneveld ABRvS 26 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2707
In deze casus had de gemeente Barneveld een omgevingsvergunning voor het kappen van 40 bomen verleend. Uit een eerder veldonderzoek is gebleken dat de aangetroffen holtes en spleten in de bomen als zomer- of winterverblijfplaats door de aangetroffen Gewone dwergvleermuis en Laatvlieger gebruikt kunnen worden. Het college van B&W van Barneveld laat na om een onderzoek uit te voeren om te kijken dat ook daadwerkelijk het geval is. Ook is verzuimd om na te gaan wat het effect is op Roeken die in het betreffende bosgebied broeden.
De Afdeling oordeelt dat de gemeente hiermee onzorgvuldig de omgevingsvergunning heeft voorbereid. Duidelijk moet zijn dat de aanvraag om omgevingsvergunning niet tevens een handeling omvat als bedoeld in art. 75b Ffw.
Bij welke activiteiten speelt de vergewisplicht een rol?
In beginsel speelt de vergewisplicht bij alle activiteiten waarvoor een omgevingsvergunning moet worden aangevraagd. In de praktijk blijkt dat vooral bij de activiteiten slopen en het kappen en rooien van bomen op grond van de Wabo speciale aandacht besteed moet worden aan de relatie met het verbod van artikel 75b Ffw.
Hoe wordt dat straks als de nieuwe Wet natuurbescherming in werking treedt?
In de nieuwe Wet natuurbescherming (Wnb) is ervoor gekozen om de nog bestaande mogelijkheid om een losse ontheffing op grond van de Ffw aan te vragen naast een omgevingsvergunning te laten vervallen. Als de Wnb straks in werking treedt, kan alleen nog maar een omgevingsvergunning worden aangevraagd voor activiteiten die onlosmakelijk verbonden zijn met handelingen met beschermde dier- en plantensoorten. Voor de activiteiten die beschermde soorten betreffen, wordt een nieuwe categorie van verboden handelingen aan artikel 2.1 van de Wabo toegevoegd.
Dat houdt in dat het straks voor het bevoegd gezag iets makkelijker wordt dan nu het geval is. Zodra het bevoegd gezag van mening is dat sprake is van een activiteit die tevens is aan te merken als een verboden handeling met beschermde soorten, dan moet zij de aanvrager hierop attent maken. Zeker wanneer de aanvrager hierover in zijn aanvraag geen gegevens heeft opgenomen!
De Wnb treedt naar verwachting op 1 januari 2017 in werking.
