Kroniek Natuurbeschermingsrecht – Gebiedsbescherming (deel 2)

• Inleiding

In dit artikel worden de ontwikkelingen op het terrein van het gebiedsbeschermingsrecht in de periode 1 juni 2016 tot en met 15 juni 2017 besproken. Kers op de taart van het gebiedsbeschermingsrecht zijn, uiteraard, de twee (tussen)uitspraken over de programmatische aanpak stikstof die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) op 17 mei jl. heeft gedaan.

[2]

Maar zoals hierna zal blijken, zijn er ook nog andere lezenswaardige uitspraken verschenen.

Ten aanzien van de bescherming van Natura 2000-gebieden wijzen wij slechts kort op de volgende twee belangrijke wetswijzigingen die zijn ingevoerd resp. binnen afzienbare termijn zullen worden ingevoerd. Het betreft uiteraard ten eerste de inwerkingtreding van de Wet natuurbescherming en bijbehorende lagere regelgeving in het Besluit resp. de Regeling natuurbescherming en, ten tweede, de integratie van het gebiedsbeschermingsrecht in de Omgevingswet. Beide ontwikkelingen zijn in andere publicaties recent uitgebreid besproken. Volledigheidshalve zij daarnaar dan ook verwezen.

[3]

• Aanwijzing van Natura 2000-gebieden

Procedures over aanwijzingsbesluiten komen steeds minder voor. De uitspraken die tijdens deze kroniekperiode zijn verschenen

[4]

, wijken niet af van de algemene lijn die door de ABRvS in eerdere uitspraken, die zijn besproken in eerdere kronieken, uiteengezet zijn. In de uitspraak van 14 december 2016

[5]

komt nog de vraag aan de orde wanneer sprake is van een zelfstandig besluitonderdeel van een aanwijzingsbesluit. Dit is relevant voor de vraag of, na het indienen van een zienswijze, nog een beroepsgrond kan worden ingediend. Is ten aanzien van een bepaald besluitonderdeel geen zienswijze geformuleerd, dan is een beroepsgrond tegen dit onderdeel alleen mogelijk indien een belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij ter zake geen zienswijze naar voren heeft gebracht. Dit volgt uit art. 6:13 Awb. In dat verband bevestigt de ABRvS ten eerste dat gebiedsdelen van een aangewezen gebied die in geografisch opzicht in voldoende mate van elkaar zijn te onderscheiden, dienen te worden aangemerkt als zelfstandige besluitonderdelen. De aanwijzing van een Natura 2000-gebied voor een bepaalde habitatsoort heeft echter geen betrekking op een geografisch duidelijk te onderscheiden deel van het gebied, maar op het gehele gebied waarop de aanwijzing ziet. Bovendien kan de aanwijzing voor de ene habitatsoort gevolgen hebben voor een andere habitatsoort. Dit leidt de ABRvS dan ook tot de conclusie dat een habitatsoort waarvoor een gebied is aangewezen, geen zelfstandig (besluit)onderdeel is. Dat betekent dat in beroep op dit punt nog een grond kan worden geformuleerd, als dit aspect niet in een zienswijze op het ontwerpbesluit naar voren is gebracht.

• Vergunningperikelen

3.1 Project of andere handeling

Het onderscheid tussen project en andere handelingen is van belang voor de vraag welk regime bij vergunningverlening van toepassing is. Voor andere handelingen geldt het (eenvoudige) toetsingskader van art. 2.7, lid 2 en 3 Wet natuurbescherming, jo. art. 2.8, lid 9 Wet natuurbescherming. Dit betekent dat er een vergunningplicht bestaat voor andere handelingen met mogelijk significant negatieve effecten op Natura 2000-gebied en dat deze vergunning, bij afweging van de gevolgen die de handeling kan hebben op het Natura 2000-gebied en de belangen als genoemd in art. 1.10, lid 3, Wet natuurbescherming (de vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied en de regionale en lokale bijzonderheden) kan worden verleend. Voor een project geldt het nationale equivalent van art. 6, lid 4, Habitatrichtlijn, neergelegd in art. 2.7, lid 2 en 3, Wet natuurbescherming jo. 2.8, lid 1-8, Wet natuurbescherming. Dit komt erop neer dat een vergunning nodig is voor een project met mogelijk significant negatieve gevolgen en dat in het kader van deze vergunningverlening een passende beoordeling moet worden verricht. Vergunning kan alleen worden verleend als verzekerd is dat een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal optreden en zo niet, dan moet de ADC-toets worden uitgevoerd.

[6]

Het onderscheid tussen project en andere handeling is dus relevant; net als de vraag wanneer sprake is van één en hetzelfde project. In de afgelopen kroniekperiode heeft de ABRvS ten aanzien van deze vraag meerdere malen bevestigd dat het uitrijden van mest geen onlosmakelijk deel uitmaakt van de oprichting, wijziging of exploitatie van een melkveehouderij. De gedachte hierachter is dat het uitrijden van mest ten behoeve van een melkveehouderij niet noodzakelijk is voor de afvoer van mest, nu er alternatieven zijn, waaronder verwerking op een andere locatie of vergisting in een (eigen) biogasinstallatie.

[7]

Opvallend aan deze uitspraken is dat de ABRvS meer in zijn algemeenheid lijkt aan te nemen dat er (theoretische) alternatieven zijn, en niet nagaat in hoeverre deze alternatieven voor het uitrijden van mest in de aangevraagde situatie ook daadwerkelijk zullen worden benut. Van onlosmakelijke samenhang is ook geen sprake bij een Nbw-vergunning voor een proefboring en de eventueel daaropvolgende gaswinning.

[8]

De ABRvS acht daarbij relevant dat het winnen van gas geen onderdeel uitmaakte van de aanvraag en dat er in zoverre geen aanleiding bestond voor het bevoegd gezag om de winning van gas bij de beoordeling te betrekken. De mogelijke winning van gas die afhankelijk van de resultaten van de proefboringen kan plaatsvinden, is niet zodanig verbonden met de proefboring dat deze activiteiten gezamenlijk een project vormen. Dat lijkt op zichzelf een logische redenering. Andersom geldt ons inziens wel dat de gaswinning ervan uitgaande dat hiervoor eerst een proefboring noodzakelijk is onlosmakelijk verbonden is met deze proefboring.

In de uitspraak van 17 mei jl. inzake de prejudiciële vragen vanwege het vergunningvrij zijn van het weiden en bemesten in relatie tot de PAS

[9]

zijn diverse aspecten van het project-begrip door de ABRvS aan de orde gesteld. Zo concludeerde de ABRvS ten eerste dat het weiden van vee onlosmakelijk samenhangt met de oprichting, uitbreiding of exploitatie van een melkveehouderij. Als gevolg van deze vaststelling kan het weiden van vee hetzij onderdeel uitmaken van een project, hetzij van een andere handeling. Als het weiden van vee plaatsvindt als onderdeel van de exploitatie van een melkveehouderij waarvoor toestemming is verleend voorafgaand aan de Europeesrechtelijke referentiedata, is sprake van een andere handeling. Het weiden van vee dat deel uitmaakt van de oprichting, uitbreiding of exploitatie van een melkveehouderij die heeft plaatsgevonden nadat het regime van art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn van toepassing werd, moet worden beschouwd als een project. In deze uitspraak stelde de ABRvS verder vast dat het bemesten van gronden, anders dan het weiden van vee, niet onlosmakelijk samenhangt met de exploitatie, oprichting en uitbreiding van een agrarisch bedrijf. Dit leidt vervolgens tot de vraag of het bemesten van gronden, als op zichzelf staande activiteit, moet worden gekwalificeerd als project of andere handeling. Bij beantwoording van die vraag maakt de ABRvS een onderscheid tussen het in de bodem brengen en het op de bodem brengen van mest. Het in de bodem brengen van mest wordt door de ABRvS beschouwd als project, omdat hierbij (intensieve) menging met de grond plaatsvindt en de mest daarna niet meer zichtbaar is op het grondoppervlak. Bij het op de bodem brengen vindt eventueel wel (intensieve) menging met de grond plaats, maar blijft de grondbewerking achterwege. Het op de bodem brengen beschouwt de ABRvS dan ook als andere handeling. In principe betekent dit dat bij het verlenen van een vergunning op grond van de Wnb voor het op de bodem brengen van meststoffen het hiervoor reeds beschreven lichtere regime van art. 2.8, lid 9, Wet natuurbescherming van toepassing is. Uit de uitspraak van 17 mei jl. blijkt echter dat de ABRvS twijfelt of een activiteit die kan worden aangemerkt als project, mogelijk toch onder het strengere regime van art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn kan (of moet) worden gebracht en dus toch op dezelfde manier als een project zou moeten worden beoordeeld. Vanwege deze twijfel heeft de ABRvS op dit punt een (prejudiciële) vraag aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ) gesteld.

3.2 Bestaand gebruik

Met de inwerkingtreding van de Wet natuurbescherming is de regeling ten aanzien van het vergunningvrij zijn van bestaand gebruik gewijzigd ten opzichte van de Nbw 1998, waardoor alleen nog andere handelingen op de referentiedatum (31 maart 2010) uitgezonderd kunnen zijn van de vergunningplicht. En ander relevant verschil is dat nu, bij het bepalen van bestaand gebruik, relevant is of het gebruik sinds de referentiedatum niet of niet in betekenende mate is gewijzigd, terwijl tot 1 januari 2017 in de Nbw 1998 als definitie van bestaand gebruik gold gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag, met als consequentie dat iedere wijziging zou leiden tot de conclusie dat niet langer sprake zou zijn van bestaand gebruik. Met dit in het achterhoofd, wijzen wij op de uitspraak van de ABRvS van 14 september 2016

[10]

waarin de ABRvS bevestigt dat iedere verandering na de peildatum van 31 maart 2010 van het gebruik, zodat dat op deze datum bestond, een beroep op de uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik doet vervallen. Hoewel conform de huidige definitie niet langer iedere wijziging van een feitelijke situatie zal leiden tot de conclusie dat geen sprake meer is van bestaand gebruik, zijn desalniettemin de overwegingen aan de hand waarvan de ABRvS uiteindelijk concludeert dat sprake is van een wijziging van bestaand gebruik evengoed relevant. Immers, onder de Wet natuurbescherming zal, in geval van een wijziging van bestaand gebruik, moeten worden vastgesteld of deze wijziging in betekenende mate is geweest.

[11]

De uitspraak heeft betrekking op het houden van schapen. Er zou sprake zijn van een voortzetting van bestaand gebruik omdat in het verleden, in 1994, reeds een milieuvergunning zou zijn verleend voor het houden van 250 schapen. De ABRvS constateert evenwel dat de kudde die in het verleden op het relevante perceel werd gehouden, is ondergebracht op een andere locatie en nog steeds wordt ingezet voor het begrazen van dezelfde delen van het Natura 2000-gebied. De kudde die appellant wil gaan houden, betreft dus een nieuwe kudde op het perceel. Als appellant met deze kudde gronden gaat begrazen ten behoeve van natuuronderhoud, zal dat ook andere gronden betreffen dan de gronden die worden begraasd met de voorheen op het perceel aanwezige kudde, nu die kudde nog steeds voor begrazing van dezelfde gronden wordt ingezet. Aldus is geen sprake van voortzetting van bestaand gebruik.

3.3 Inhoudelijke beoordeling bij vergunningverlening voor projecten of andere handelingen; cumulatie

Wat betreft de wijze waarop de inhoudelijke beoordeling bij vergunningverlening voor projecten of andere handelingen plaatsvindt, zij er ten eerste op gewezen dat de ecologische elementen van deze beoordeling dusdanig casuïstisch zijn, dat wij in deze kroniek ervan afzien om deze aspecten inhoudelijk te bespreken. Wel zij gewezen op de uitspraak van 23 november 2016

[12]

waarin door appellante werd aangevoerd dat er bij verlening van een vergunning voor de wijziging van een melkrundveehouderij ten onrechte geen aanvullende maatregelen ter verdere reductie van de stikstofdepositie zijn opgenomen die bijdragen aan de verwezenlijking van de instandhoudingsdoelstellingen van de betrokken Natura 2000-gebieden. Dit betoog vindt in zijn algemeenheid geen steun bij de ABRvS. De ABRvS brengt in herinnering

[13]

dat het bevoegd gezag, om te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit art. 6, lid 2, Habitatrichtlijn

[14]

, beleid kan voeren dat inhoudt dat een vergunning slechts wordt verleend indien maatregelen worden getroffen om een verdere reductie van stikstofdepositie te bewerkstelligen. De basis voor dit beleid zal, onder de Wet natuurbescherming, kunnen worden gevonden in art. 2.8, lid 9, Wet natuurbescherming. Er bestaan evenwel geen aanknopingspunten voor het oordeel dat een verplichting bestaat om dergelijke maatregelen in individuele vergunningen voor te schrijven indien een dergelijk beleid niet door het bevoegd gezag wordt gevoerd. De te verrichten belangenafweging houdt voorts niet in dat het bevoegd gezag bij het verlenen van een Nbw-vergunning dient te beoordelen of vaststaat dat de aangevraagde activiteit zal worden gerealiseerd. Het bevoegd gezag moet bezien of het door de aanvrager gestelde belang bij de aangevraagde activiteit aannemelijk is, welk belang vervolgens wordt afgewogen tegen de daartegenover staande natuurbelangen.

[15]

Bij vergunningen die een wijziging van een bestaande situatie betreffen, komt veelvuldig aan de orde in hoeverre de initiatiefnemer beschikt over bestaande rechten die bij wijze van interne saldering bij de beoordeling van de effecten van de wijziging inclusief bestaande situatie kunnen worden ingezet. Veelal gaat de discussie dan in het bijzonder over de vraag op wie de (bewijs)last rust om de omvang van de bestaande rechten, blijkend uit een in het verleden verleende vergunning, te bewijzen. De uitspraak van 17 mei 2017

[16]

vat de standpunten van de ABRvS op dit punt mooi samen. Als op voorhand voor het bevoegd gezag geen tekenen aanwezig waren dat een vergunning al dan niet gedeeltelijk van rechtswege is vervallen, is het bevoegd gezag niet verplicht om bij het verlenen van een vergunning ambtshalve onderzoek te doen naar de vraag of een vergunning eventueel is vervallen. In dat geval ligt het primair op weg van een belanghebbende om feiten en omstandigheden aan te voeren welke een begin van enig bewijs opleveren voor de juistheid van de stelling dat de vergunning op enig moment van rechtswege gedeeltelijk is vervallen. Indien door deze belanghebbende vervolgens gegevens worden overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat gedurende een relevante periode het aantal stuks vee lager was dan maximaal was vergund, heeft deze belanghebbende een begin van bewijs aangeleverd dat de vergunning die wordt gebruikt ter onderbouwing van de omvang van bestaande rechten al dan niet gedeeltelijk is vervallen. In dat geval komt de bewijslast te liggen bij het bevoegd gezag en dient deze nader te onderzoeken wat de omvang van het bestaande recht daadwerkelijk is.

[17]

In dit kader wijzen wij ten slotte nog op de uitspraak van het HvJ d.d. 26 april 2017

[18]

inzake de toestemming die door Duitsland was verleend voor de bouw van een kolencentrale.

[19]

In deze uitspraak ging het, onder andere, om de vraag of bij de conclusie dat de toestemming voor de kolencentrale kon worden verleend, betrokken kon worden dat een tweede vistrap zou worden geïnstalleerd. Deze vistrap zou het visverlies, veroorzaakt door de werking van het koelsysteem van de centrale, compenseren. Het HvJ gaat niet mee in deze redenering, vanwege het feit dat uit de effectbeoordeling niet met voldoende zekerheid kon worden vastgesteld in hoeverre deze vistrap doeltreffend zou (kunnen) zijn. Zodoende kon, op het ogenblik van de vaststelling van de afgifte van de vergunning, niet alle redelijke twijfel worden weggenomen dat de nieuwe centrale de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zou aantasten. Deze uitspraak onderstreept daarmee nog eens het belang van het verkrijgen van zekerheid in de effectbeoordeling. Relevant voor de praktijk zijn ook de overwegingen van het HvJ over de vraag welke activiteiten in de cumulatieve beoordeling moeten worden meegenomen. Op dat punt overweegt het HvJ dat het bevoegd gezag, in het kader van het onderzoek naar de cumulatieve effecten, alle projecten in aanmerking dient te nemen die samen met het project waarvoor een vergunning is aangevraagd, significante gevolgen kan hebben, ook al dateren deze (andere) projecten van vóór de datum waarop de Habitatrichtlijn in nationaal recht is omgezet. Als dit zou betekenen dat het niet langer voldoende is om deze (bestaande) projecten als onderdeel van de autonome situatie mee te nemen in de passende beoordeling, zou dit betekenen dat de cumulatietoets behoorlijk opgerekt wordt ten opzichte van de huidige jurisprudentie van de ABRvS.

[20]

3.4 Mitigatie, compensatie en instandhoudingsmaatregelen

Met het op 21 juli 2016 verschenen Orleans-arrest

[21]

borduurt het HvJ voort op het eerder gewezen arrest Briels

[22]

. Het arrest Briels leerde al dat alleen sprake is van mitigerende maatregelen indien maatregelen worden getroffen waarmee de gevolgen van een voorgenomen project op de locatie waar deze gevolgen zich voordoen, worden voorkomen of beperkt. Het Orleans-arrest voegt daar nog aan toe dat bij toestemmingverlening geen rekening kan worden gehouden met natuurmaatregelen die nog moeten worden uitgevoerd en waarvan het resultaat nog niet is verwezenlijkt. Beide arresten laten zien dat het HvJ een zeer strikte toepassing van het voorzorgsbeginsel voorstaat.

[23]

Uitspraken over mitigerende maatregelen in het kader van het verlenen van een vergunning gaan, naast de meer principiële vragen of daadwerkelijk sprake is van een mitigerende of wellicht eerder van een compenserende maatregel, in deze kroniekperiode over de vraag in hoeverre een aanvrager voldoende gelegenheid heeft gehad om mitigerende maatregelen voor te stellen c.q. inzichtelijk te maken. Deze uitspraken betreffen daarmee niet zozeer de inhoudelijke aspecten van een mitigerende maatregel, maar gaan veeleer over (bestuursrechtelijke kwesties als) de mate waarin de gelegenheid moet worden geboden om een aanvraag aan te vullen

[24]

en de mate waarin de verantwoordelijkheid voor het vinden van (afdoende) mitigerende maatregelen bij de aanvrager of het bevoegd gezag ligt.

[25]

Uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat een aanvrager verantwoordelijk is voor het aanleveren van een onderbouwing voor de (effectiviteit en beschikbaarheid van) mitigerende maatregelen, doch áls een aanvrager een eerste begin van een overzicht van dergelijke maatregelen heeft aangeleverd en het bevoegd gezag acht de geleverde gegevens onvoldoende, dan zal het bevoegd gezag eerst om aanvulling moeten verzoeken voordat inhoudelijk op de aanvraag kan worden beslist. Het ligt voorts niet op weg van het bevoegd gezag om onderzoek te doen naar de beschikbaarheid van mitigerende maatregelen (bijvoorbeeld in de vorm van externe saldering) indien relevante gegevens door een aanvrager niet, ook niet na een verzoek tot aanvulling van de aanvraag, zijn aangeleverd.

[26]

3.5 Voorschriften op grond van art. 43 Nbw 1998 (thans: art. 5.4, lid 1, Wet natuurbescherming)

Op grond van het voorheen geldende art. 43, lid 1, Nbw 1998 kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden. Lid 2 bepaalde dat een vergunning kan worden ingetrokken of gewijzigd in bepaalde in dit lid beschreven omstandigheden. Eerder concludeerde de ABRvS reeds dat art. 43, lid 2, Nbw 1998 een uitputtende regeling voor wijziging of intrekking van een vergunning bevat.

[27]

In de uitspraak van 26 april 2017

[28]

overweegt de ABRvS dat voorschriften op grond waarvan de houder van een vergunning binnen een jaar na verzending van het besluit een plan van aanpak moet indienen waaruit blijkt dat de voor de vergunning benodigde bouwkundige voorzieningen binnen drie jaar na verzending van het besluit zijn gerealiseerd, passen binnen het kader van art. 43, lid 2, Nbw 1998. Dat geldt ook voor het voorschrift waarin is bepaald dat de houder van de vergunning binnen drie jaar na verzending van de vergunning de voor de vergunning benodigde bouwkundige voorzieningen dient te hebben gerealiseerd alsmede handelingen te hebben verricht met gebruikmaking van de vergunning. Ter onderbouwing van deze voorschriften werd door het bevoegd gezag verwezen naar art. 19e, aanhef en onder c, Nbw 1998 (thans: art. 1.10, lid 3, Wet natuurbescherming) en werd gesteld dat het beleid was dat verlening van niet-realistische vergunningen werd tegengegaan. Dit dient, aldus de ABRvS, een economisch doel en mede daarom passen de voorschriften in het kader van art. 43 Nbw 1998. Relevant verschil met eerdere uitspraken is dat deze voorschriften er niet toe leiden dat de vergunning van rechtswege zou komen te vervallen indien gedurende een bepaalde periode geen gebruik zou zijn gemaakt van de vergunning. Ook zou toepassing van deze voorschriften niet leiden tot wijziging van de verleende vergunning.

Toepassing van een voorschrift op grond waarvan andere dan vergunde activiteiten zijn toegestaan, leidt evenwel materieel tot een wijziging van een verleende vergunning. Nu evenwel voor wijziging van een vergunning in art. 43, lid 2, Nbw 1998 een uitputtende regeling is opgenomen, is een dergelijk voorschrift niet mogelijk. Het veel voorkomende voorschrift op grond waarvan een activiteit in afwijking van de aanvraag en/of het vergunde mag worden uitgevoerd indien en voor zover deze afwijking naar het oordeel van het bevoegd gezag niet leidt tot andere of grotere nadelige effecten op het betrokken Natura 2000-gebied, wordt dan ook door de ABRvS in de uitspraak van 23 november 2016 vernietigd.

[29]

• Toetsing van plannen

4.1 Verhouding bestemmingsplan verleende Nbw-vergunning

ABRvS 5 april 2017 gaat in op de verhouding tussen een vastgesteld bestemmingsplan en een verleende Nbw-vergunning.

[30]

Het gegeven dat voor een bepaalde, in een bestemmingsplan opgenomen ontwikkeling, een Nbw-vergunning is verleend, betekent niet dat de raad bij het vaststellen van het plan niet hoefde te toetsen of aan art. 19 Nbw 1998 (thans: art. 2.7 en 2.8 Wet natuurbescherming) is voldaan. Art. 19j Nbw 1998 heeft immers betrekking op het bestemmingsplan terwijl de Nbw-vergunning is verleend op grond van art. 19d Nbw 1998. In art. 19j, lid 5, Nbw 1998 (art. 2.8, lid 2 Wet natuurbescherming) wordt een uitzondering gemaakt op de verplichting om een passende beoordeling te maken, waardoor deze verplichting niet geldt als het plan een herhaling of een voortzetting is van een project ten aanzien waarvan reeds eerder een passende beoordeling is gemaakt en een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs geen nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren omtrent de significant negatieve effecten van dat plan. Als het plan meer mogelijk maakt dan waarvan in de passende beoordeling van de Nbw-vergunning is uitgegaan, kan logischerwijs niet worden teruggevallen op de passende beoordeling van deze Nbw-vergunning. Als het plan enkel en alleen voorziet in inpassing van hetgeen met de Nbw-vergunning mogelijk is gemaakt, kan dit in beginsel wel.

4.2 Externe saldering

Nu externe saldering bij het verlenen van een vergunning voor een activiteit met inwerkingtreding van het PAS op 1 juli 2015 alleen nog in uitzonderingssituaties is toegestaan (art. 5.5, lid 3, Wet natuurbescherming jo. art. 2.14 Besluit natuurbescherming), is het niet erg opmerkelijk dat de randvoorwaarden die in acht moeten worden genomen bij externe saldering met name in bestemmingsplanprocedures aan de orde komen. Vandaar dat uitspraken over externe saldering die tijdens deze kroniekperiode zijn verschenen, onder in deze paragraaf worden beschreven, ook als deze uitspraken betrekking hebben op vergunning waarvoor het verbod op externe saldering als gevolg van de inwerkingtreding van het PAS nog niet gold. Een terugkerende kwestie in procedures waar externe saldering wordt toegepast is of het relevant is of het saldogevende bedrijf daadwerkelijk nog emissies uitstootte en dus of dit bedrijf feitelijk nog deposities veroorzaakte op Natura 2000-gebieden. In deze kroniekperiode herhaalt de ABRvS dat externe saldering in beginsel mogelijk is met een milieuvergunning die is verleend voor de (Europeesrechtelijke) referentiedatum en die na die datum is ingetrokken. Niet relevant is of tot het moment van intrekking van de vergunning nog vee aanwezig was op het bedrijf. Wel is relevant of het bedrijf op dat moment nog feitelijk aanwezig was. Dat is het geval als de hervatting van het bedrijf mogelijk is zonder dat daarvoor een vergunning op grond van de Nbw 1998 is vereist.

[31]

Een van de andere relevante vragen bij de toepassing van externe saldering waarbij de emissierechten van een derde worden beperkt door intrekking van een vergunning, zodat een initiatiefnemer tot maximaal dezelfde hoeveelheid emissies extra kan uitstoten

[32]

is de vraag wanneer de intrekking van de vergunning onherroepelijk wordt. Daar ligt een reëel belang aan ten grondslag. Immers, als het intrekkingsbesluit onherroepelijk wordt vóór het besluit tot verlening van de vergunning voor de nieuwe activiteit, bestaat het risico dat dit verleningsbesluit nimmer onherroepelijk wordt maar (emissie)rechten wel verloren zijn gegaan. De praktijk zoekt dan ook naar formuleringen die recht doen aan de belangen van het saldogevende bedrijf maar waarbij ook is verzekerd dat emissierechten gedurende de periode dat de besluiten tot intrekking en verlening nog niet onherroepelijk zijn, niet dubbel worden benut. Een formulering op grond waarvan is bepaald dat de activiteiten van het saldogevende bedrijf buiten gebruik dienen te worden gesteld zodra de Nbw-vergunning voor het saldo-ontvangende bedrijf in werking is getreden en dat intrekking van de Nbw-vergunning van het saldogevende bedrijf pas wordt geëffectueerd zodra de Nbw-vergunning voor het betreffende saldo-ontvangende bedrijf is verleend en deze van kracht en onherroepelijk is geworden, acht de ABRvS niet aanvaardbaar. Dit samenstel aan voorschriften kan leiden tot onduidelijkheid, omdat aldus voor derden niet eenvoudig is vast te stellen of en in welke omvang de saldogever gebruik mag maken van de Nbw-vergunning.

[33]

Immers, dit is afhankelijk van niet alleen de verleende Nbw-vergunning aan het saldo-ontvangende bedrijf, maar ook van een eventuele beslissing op bezwaar tegen deze vergunning, een mogelijk toegewezen verzoek om schorsing en/of een vernietiging van verleende vergunning door de rechter. In de uitspraak van 29 juni 2016

[34]

doet de ABRvS zelf een suggestie voor een houdbare aanpak. Deze houdt in dat de vergunning voor het saldo-ontvangende bedrijf pas verleend wordt nadat het daarvoor benodigde intrekkingsbesluit onherroepelijk is geworden. Om te voorkomen dat er een periode ontstaat waarin noch door het saldo-ontvangende bedrijf, noch door het saldogevende bedrijf gebruik van het saldo kan worden gemaakt, kan in het intrekkingsbesluit worden bepaald dat het besluit pas werking verkrijgt zodra de vergunning van kracht is geworden. Daarmee wordt echter onzes inziens niet tegemoetgekomen aan het risico dat het intrekkingsbesluit op enig moment wél onherroepelijk wordt, maar de vergunning niet.

Uitspraken over externe saldering gaan verder veelal over de wijze waarop de omvang van de emissieruimte van het saldogevende bedrijf is vastgesteld, de mate waarin verzekerd is dat deze emissieruimte na saldering niet meer door dit bedrijf kan worden benut en of wel voldoende saldo beschikbaar wordt gesteld voor het saldo-ontvangende bedrijf. Deze uitspraken zijn, vanzelfsprekend, erg casuïstisch.

[35]

4.3 Gebruikmaken eerdere passende beoordeling; relatie met plan-MER

Als een bestemmingsplan uitsluitend voorziet in een ontwikkeling waarvoor in het kader van een inmiddels onherroepelijke Nbw-vergunning een passende beoordeling is gemaakt en de planregels borgen dat niet meer ammoniakemissie mag worden veroorzaakt dan de toegestane hoeveelheid op grond van deze vergunning, is er geen aanleiding voor het oordeel dat de eerdere passende beoordeling niet kan worden benut bij dit bestemmingsplan.

[36]

Er bestaat dan ook gelet op het voorheen geldende art. 19j, lid 5, Nbw 1998 (thans: art. 2.8, lid 2, Wet natuurbescherming) geen verplichting meer om een passende beoordeling te maken. Dit heeft als consequentie dat er ook geen verplichting meer bestaat om een plan-mer te maken. In art. 7.2a, lid 1, Wm staat immers dat alleen een plan-mer moet worden gemaakt indien er een verplichting bestaat om een passende beoordeling te maken. Nu deze laatste verplichting is komen te vervallen, bestaat er ook geen verplichting om een plan-mer te maken. Hoewel dat in deze uitspraak niet concreet naar voren komt, wijzen wij er voor de goede orde op dat deze redenering alleen kan slagen indien de eerdere passende beoordeling ten tijde van het vaststellen van het bestemmingsplan nog voldoende actueel is.

4.4 Formulering planregels (stikstofemissie) en referentiesituatie

De wijze waarop in een bestemmingsplan afdoende kan worden verzekerd dat significant negatieve effecten (zonder passende beoordeling) niet kunnen optreden dan wel dat (mét een passende beoordeling) de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden niet worden aangetast, blijft een punt van aandacht. In dat kader is ten eerste van belang ten opzichte van welke situatie de gevolgen van een bestemmingsplan moeten worden beoordeeld (de referentiesituatie). Uit ABRvS 1 juni 2016

[37]

volgt dat voor de referentiesituatie uitgegaan dient te worden van de feitelijke en planologisch legale situatie ten tijde van de vaststelling van het plan. De enige uitzondering hierop is als het plan voorziet in de planologische inpassing van een onherroepelijke omgevingsvergunning voor bouwen die nog niet is benut. In dat geval maakt deze vergunning deel uit van de referentiesituatie.

[38]

De referentiesituatie is ook van belang zodra in de planregels wordt bepaald (bij wijze van bijvoorbeeld een gebruiksverbod) dat gebruik dat leidt tot een toename van stikstofemissie of -depositie niet is toegestaan ten opzichte van de bestaande situatie. In dat geval dient immers uit de definities van het plan duidelijk te volgen dat met bestaande situatie wordt bedoeld de referentiesituatie. Van belang is daarbij overigens ook dat als geen passende beoordeling is verricht, de planregels moeten waarborgen dat een toename van stikstofemissie bij het gebruik van de toegestane bestemmingen niet kan optreden. Zou in dat geval immers bepaald worden dat een toename van stikstofdepositie niet is toegestaan, dan biedt het bestemmingsplan de mogelijkheid om door middel van de mitigerende maatregel externe saldering een toename van stikstofdepositie te voorkomen. Terwijl het positieve effect van een mitigerende maatregel alleen in een passende beoordeling kan worden meegenomen.

[39]

De jurisprudentie biedt tal van voorbeelden waaruit blijkt dat de ABRvS de planregels waarmee zou moeten worden voorkomen dat een bestemmingsplan een significant negatief effect heeft op Natura 2000-gebied c.q. waarmee verzekerd zou moeten dat een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal plaatsvinden gedetailleerd toetst. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 30 november 2016

[40]

waarin in het bestemmingsplan was bepaald dat een wijziging van het aantal dierplaatsen, bestaande diersoorten en/of stalsystemen, alleen is toegestaan onder de voorwaarde dat dit niet gepaard gaat met een toename van de bestaande ammoniakemissie. Onder bestaande ammoniakemissie werd in het bestemmingsplan begrepen het bestaande aantal dierplaatsen voor de bestaande diersoorten, vermenigvuldigd met de emissiefactoren van het bestaande stalsysteem. Daarmee werd duidelijk dat voor de vaststelling of de bestaande ammoniakemissie toeneemt door de uitbreiding van het aantal dieren de effecten van de dieren buiten de stal niet bepalend zijn. Echter, door het gebruik van andere stalsystemen zou de ammoniakemissie vanuit de stallen kunnen afnemen en zou het plan de mogelijkheid bieden andere stallen te bouwen waardoor het houden van meer dieren mogelijk zou worden. Er was evenwel geen onderzoek gedaan naar de effecten van meer dieren buiten de stal. Daarom achtte de ABRvS niet uitgesloten dat het plan zal leiden tot een toename van de stikstofdepositie ten gevolge van het houden van dieren buiten de stallen. In zoverre was een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet uitgesloten en kon het plan niet in stand blijven.

In dit kader zij ook verwezen naar ABRvS 15 maart 2017

[41]

waarin de ABRvS een planvoorschrift waarmee verzekerd zou moeten worden dat als gevolg van de in het plan geboden maximale planologische mogelijkheden geen aantasting van de natuurlijke kenmerken van de in de nabijheid van het plangebied gelegen Natura 2000-gebieden zal optreden, in stand liet. In dit bestemmingplan was bepaald dat het gebruik van gronden en bouwwerken ten behoeve van het houden van vee en/of het telen van gewassen indien dit leidt tot een toename van stikstofemissie ten opzichte van de bestaande situatie niet was toegestaan. Bestaand was daarbij omschreven als het vergunde gebruik en/of de vergunde bouwwerken ten tijde van de inwerkingtreding van het plan. Relevant voor de praktijk is ook nog de in het bestemmingsplan opgenomen uitzondering op dit gebruiksverbod. Gebruik waarbij de stikstofemissie toeneemt ten opzichte van de bestaande situatie en voor zover deze toename, afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of handelingen, niet zou leiden tot een zodanige toename van de stikstofdepositie op voor stikstofgevoelige habitats in de maatgevende Natura 2000-gebieden dat deze, in de periode dat het PAS geldt, de geldende grenswaarde zou overschrijden, was wel toegestaan. Daarmee is deze formulering een van de eerste voorbeelden voor zover bij ons bekend waar in de planregels een directe koppeling wordt gelegd met het PAS. Opgemerkt dient echter wel te worden dat deze uitzondering op het gebruiksverbod door de ABRvS in deze uitspraak niet expliciet wordt getoetst.

De uitspraak van 1 februari 2017

[42]

laat nog zien dat de gebruikte definities met zorg moeten worden omschreven, om te verzekeren dat het plan niet zal leiden tot een toename van stikstofemissie(s). Ook wordt met deze uitspraak nog maar eens bevestigd dat het bestemmingsplan niet voldoet aan art. 19j Nbw 1998 (thans: art. 2.7, lid 1, Wet natuurbescherming jo. art. 2.8 Wet natuurbescherming) als in het plan als voorwaarde aan de benutting van een gebruiks-/uitbreidings-/wijzigings- of afwijkingsbevoegdheid de eis is verbonden dat geen significant negatieve effecten op de relevante Natura 2000-gebieden mogen ontstaan. Een dergelijke planregel ontslaat de raad niet van de verplichting om voorafgaand aan de vaststelling van het plan te beoordelen of een plan de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied kan aantasten. Door deze voorwaarde wordt de beoordeling van de aanvaardbaarheid van in het plan opgenomen ontwikkelingsmogelijkheden niet verricht voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan, maar wordt deze beoordeling doorgeschoven naar een later moment. Dit is in strijd met art. 2.8, lid 3, Wet natuurbescherming. Een planregeling waarin, na het verrichten van een passende beoordeling en plan-MER, bepaald is dat een bepaalde ontwikkeling stikstofneutraal dient te zijn, waaronder wordt verstaan zonder toename van stikstofemissie, waaronder valt de mogelijke toename van stikstofemissie door uitbreiding of verandering van bouwwerken voor het uitbreiden van het aantal dieren ter plaatse, door een toenemend aantal verkeersbewegingen en het mogelijk beweiden van dieren, werd door de ABRvS in stand gelaten.

[43]

Met een dergelijk voorschrift is verzekerd dat uitgesloten is dat het plan de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden zal aantasten.

4.5 Verzekeren mitigerende maatregelen

In de uitspraak van 1 februari 2017

[44]

stond een bestemmingsplan centraal ten aanzien waarvan in de passende beoordeling was geconcludeerd dat een mitigerende maatregel zou moeten worden getroffen in de vorm van sanering van veehouderijen op een bepaalde locatie. Deze sanering was niet in de planregels geborgd, zodat de vraag aan de orde was in hoeverre (planologisch) verzekerd was dat een veehouderij op één van deze locaties daadwerkelijk zal worden gesaneerd. Ook was onduidelijk welke locatie gesaneerd moest worden en ontbrak de noodzakelijke samenhang tussen de te saneren locaties en het initiatief dat met het bestemmingsplan mogelijk werd gemaakt zo werd aangevoerd. Dat betoog vond evenwel geen steun bij de ABRvS. Daartoe overwoog de ABRvS dat voor saldering als mitigerende maatregel vereist is dat er directe samenhang bestaat tussen het voorgenomen plan en de salderingsmaatregel. Deze directe samenhang wordt aangenomen als de vergunning voor het saldogevende bedrijf daadwerkelijk is of zal worden ingetrokken ten behoeve van de uitbreiding van het saldo-ontvangende bedrijf. Dit kan blijken uit een intrekkingsbesluit of uit een overeenkomst tussen het saldogevende en het saldo-ontvangende bedrijf over de overname van het stikstofdepositiesaldo van de in te trekken milieuvergunning. Verder dient vast te staan dat de bedrijfsvoering van het saldogevende bedrijf daadwerkelijk is of zal worden beëindigd. Tot zover niets nieuws. Omdat voorafgaand aan de vaststelling van het plan de milieuvergunning van het saldogevende bedrijf was ingetrokken ten behoeve van de nieuwe, in het bestemmingsplan opgenomen, ontwikkeling, is uitvoering van de mitigerende maatregel, aldus de ABRvS, verzekerd. Ook staat daarmee vast dat er directe samenhang bestaat tussen de nieuwe ontwikkeling en de salderingsmaatregel. Overigens geldt ook hier net zoals hiervoor besproken onder het kopje externe saldering dat er in de praktijk een risico kan zijn verbonden aan het op voorhand intrekken van een milieuvergunning ten behoeve van een ontwikkeling in een bestemmingsplan dat nog niet onherroepelijk is.

Als uitvoering van de mitigerende maatregel niet bij vaststelling van het bestemmingsplan verzekerd is, ligt het in de rede om een voorwaardelijke verplichting in het bestemmingsplan op te nemen. ABRvS 17 mei 2017

[45]

biedt een voorbeeld van zon regeling die door de ABRvS wordt geaccepteerd. Hier was in het bestemmingsplan bepaald dat het niet is toegestaan delen van gronden met de bestemming Verkeer-1 in gebruik te nemen indien geen uitvoering is of wordt gegeven aan het treffen van de maatregelen die zijn beschreven in de aanvulling op de passende beoordeling die als bijlage 2 deel uitmaakt van deze regels. Overigens blijkt tegelijkertijd uit deze uitspraak (r.o. 21.4) dat als een (mitigerende) maatregel niet in de planregels is opgenomen en ook niet anderszins publiekrechtelijk is verzekerd, terwijl tegelijkertijd ook onduidelijk is op welke manier de voorgenomen maatregel zal worden uitgevoerd én onduidelijk is of de voorgestelde maatregel afdoende is om significant negatieve effecten te voorkomen, het bestemmingsplan op dit punt niet in stand kan blijven.

• Beheerplannen

Procedures tegen beheerplannen komen niet veel voor en als er dan beroep wordt ingesteld bij de ABRvS, leidt dit vaak tot de constatering dat het beroep zich met name richt tegen onderdelen van het beheerplan waar op grond van de wet geen beroep tegen kan worden ingesteld. Beroep is immers alleen mogelijk tegen die onderdelen van het beheerplan waarin activiteiten worden genoemd die door opname in het beheerplan en onder de voorwaarden die eventueel in het beheerplan zijn beschreven op grond van art. 2.9, lid 1 sub a, Wet natuurbescherming niet langer vergunningplichtig zijn. Dit was onder de Nbw 1998 geregeld in art. 39, lid 2, Nbw 1998. Het equivalent van deze bepaling in de Wet natuurbescherming betreft het iets minder makkelijk leesbare art. 8.2, lid 2, Wet natuurbescherming. ABRvS 28 december 2016

[46]

bevestigt nog eens dat geen beroep mogelijk is tegen het deel van het beheerplan waarin is beschreven welke instandhoudingsmaatregelen worden getroffen. De weigering om handelingen in het beheerplan op te nemen die het bereiken van de instandhoudingsdoelstellingen niet in gevaar brengen, kan echter wel in beroep worden aangevochten.

De uitspraak van 3 mei 2017

[47]

betreft een van de schaarse uitspraken waar de inhoud van het beheerplan (i.c. het beheerplan De Wilck) wel aan de orde komt. Het beroep heeft betrekking op de vraag of met recht in het beheerplan een bepaalde activiteit kon worden gekwalificeerd als een activiteit met een mogelijk (negatief) effect en of vervolgens nadere voorwaarden aan deze activiteit konden worden gesteld. Voor de rechtspraktijk is met name van belang te realiseren dat zoals ook deze uitspraak nog eens bevestigt als een activiteit in het beheerplan niet, dan wel slechts onder voorwaarden, is uitgezonderd van de vergunningplicht van (thans) art. 2.7 Wet natuurbescherming, dit niet automatisch betekent dat die activiteit vergunningplichtig is. In zoverre is het dan ook van beperkte betekenis dat in het beheerplan De Wilck de activiteit jacht, wildbeheer en schadebestrijding als activiteit met een mogelijk (negatief) effect is aangemerkt. Verder bestaat er geen verplichting voor het bevoegd gezag om een bepaalde activiteit waarvan vaststaat dat deze de instandhoudingsdoelstellingen niet in gevaar brengt, in het beheerplan als vergunningvrije activiteit op te nemen. Dat is ook logisch; ook zonder opname in het beheerplan zou in dit geval geen vergunning nodig zijn voor een dergelijke activiteit. In alle gevallen of besloten wordt om een activiteit, onder voorwaarden ter voorkoming van eventuele negatieve effecten, in het beheerplan uit te zonderen van de vergunningplicht, of dat besloten wordt deze uitzondering niet te maken dient e.e.a. te geschieden op basis van een goede motivering en bij afweging van de betrokken belangen.

• Programmatische Aanpak Stikstof

6.1 Prejudiciële vragen PAS

In deze kroniekperiode zijn de eerste inhoudelijke uitspraken van de ABRvS over de PAS verschenen. Belangrijkste uitspraken zijn die van 17 mei 2017

[48]

waarin een aantal prejudiciële vragen voor het HvJ worden geformuleerd ten aanzien van ten eerste

[49]

de algemene onderdeel van de PAS als regeling en het PAS als programma en ten tweede

[50]

het weiden en bemesten dat, met het PAS als onderbouwing, generiek vrijgesteld is van de vergunningplicht van art. 2.7, lid 2, Wet natuurbescherming. Het past niet bij het karakter van deze kroniek om deze uitspraken hier uitgebreid te bespreken. Deze uitspraken zullen verder ongetwijfeld onderwerp zijn van diverse annotaties en artikelen die de komende tijd zullen verschijnen.

[51]

Van belang voor de praktijk zijn de volgende elementen uit de uitspraken. Ten eerste motiveert de ABRvS gedegen dat zij het aannemelijk acht dat een systematiek als de PAS past binnen het kader van art. 6 Habitatrichtlijn; prejudiciële vragen worden op dit punt echter zekerheidshalve wel gesteld. Ook het karakter van de maatregelen die in het PAS zijn voorzien (instandhoudings-, beschermings- of autonome maatregelen) komt in de gestelde prejudiciële vragen aan de orde. De vragen die in het kader van het weiden en bemesten zijn gesteld, komen op andere plekken in deze kroniek aan de orde. Verder is van belang dat de ABRvS een aanzienlijk aantal gebreken in de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt, vaststelt. Voor de betrokken ministeries (IenM en EZ) ligt er dus een behoorlijk portie huiswerk. De ABRvS heeft het HvJ verzocht om voor 1 juli 2018 als de tweede termijn van drie jaar van het huidige PAS aanvangt de vragen te beantwoorden. Gelet hierop, en vanwege het feit dat de ABRvS niet verwacht dat tot 1 juli 2018 onomkeerbare gevolgen kunnen optreden, ziet de ABRvS op dit moment geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Dat kan overigens anders zijn indien de depositieruimte in het PAS wordt verhoogd, of indien een uitzondering op het verbod op externe saldering wordt toegestaan en/of indien niet wordt doorgegaan met de uitvoering van de herstelmaatregelen die in het PAS zijn voorzien. Specifiek in de procedure over de handhavingsverzoeken ten aanzien van het vergunningvrij zijn van de activiteiten weiden en bemesten, overweegt de ABRvS op dit punt nog dat een derde-belanghebbende altijd op grond van art. 2.4 Wet natuurbescherming het bevoegd gezag kan verzoeken om passende maatregelen te treffen.

6.2 Overgangsrecht

Bij inwerkingtreding van de wettelijke regeling ten aanzien van de programmatische aanpak op 1 juli 2015, is op twee manieren in een overgangsregeling voorzien. Een algemene overgangsbepaling is opgenomen in art. 67a Nbw 1998. Deze bepaling is na inwerkingtreding van de Wet natuurbescherming gecontinueerd in art. 5.13, lid 2, Besluit natuurbescherming. Op grond van deze gelijkluidende bepalingen zijn de regels met betrekking tot het toekennen van ontwikkelingsruimte (waaronder de wijze waarop bepaald moet worden hoeveel ontwikkelingsruimte nodig is) in het kader van vergunningverlening voor projecten en andere handelingen niet van toepassing. Met een beroep op deze overgangsbepaling kan, met andere woorden, bewerkstelligd worden dat een vergunning nog zonder de PAS wordt verleend. Iets wat met name relevant kan zijn als een initiatiefnemer in de periode 2012 tot en met 2014 minder stikstofdemissie heeft uitgestoten en daardoor ook minder stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden heeft veroorzaakt, omdat in art. 2.4, lid 5 Regeling natuurbescherming jo. lid 7, Regeling natuurbescherming bepaald is dat de omvang van de benodigde ontwikkelingsruimte bij uitbreiding of wijziging van bestaande activiteiten wordt bepaald aan de hand van de hoogste emissie die in de periode 2012 tot en met 2014 is veroorzaakt en dus niet afhankelijk is van de emissie die in deze periode mocht worden veroorzaakt op grond van een geldende milieuvergunning, noch van eventuele bestaande rechten, verkregen op basis van een milieuvergunning of ander toestemmingsbesluit vóór de Europeesrechtelijke referentiedata. Om een beroep te kunnen doen op dit generieke overgangsrecht moet aan een drietal eisen worden voldaan. Er dient, ten eerste, een besluit tot vergunning- c.q. toestemmingsverlening in voorbereiding te zijn op het moment dat het programma in werking treedt (dit was 1 juli 2015); ten tweede dienen de voor het nemen van het besluit beschikbare gegevens en bescheiden naar het oordeel van het bevoegd gezag voldoende te zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van het besluit. Indien een passende beoordeling noodzakelijk is, is deze, ten derde, (volledig) gemaakt en is tijdige uitvoering van (mitigerende) maatregelen om te verzekeren dat de natuurlijk kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zullen worden aangetast (in geval van een project) dan wel dat verslechteringen of significante verstoringen worden voorkomen (in geval van een andere handeling), verzekerd. In de uitspraak van 14 december 2016

[52]

kwam de vraag aan de orde of aan de overgangsbepaling was voldaan als na 1 juli 2015 om aanvulling van de aanvraag werd verzocht. Gesteld zou immers kunnen worden dat een volledige aanvraag op 1 juli 2015 was vereist, zodat iedere aanvulling nadien tot de conclusie zou moeten leiden dat een beroep op het overgangsrecht niet langer mogelijk zou zijn. Die conclusie kan evenwel niet worden getrokken. De toets die de ABRvS verricht is of het bevoegd zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat voldoende gegevens en bescheiden beschikbaar waren voor een beoordeling van de aanvraag, nu uit de tekst van de overgangsbepaling volgt dat het bevoegd gezag hierbij beoordelingsruimte heeft. Dat impliceert overigens ook een marginale toetsing door de ABRvS. Er bestaat bovendien, aldus de ABRvS, geen aanleiding voor het oordeel dat na 1 juli 2015 geen enkele wijziging van gegevens en bescheiden zou mogen plaatsvinden. Deze wijzigingen mogen echter niet zover gaan dat een andere activiteit wordt aangevraagd. Deze uitspraak laat daarmee zien dat het zeer goed mogelijk is om een aanvraag die is ingediend voor 1 juli 2015, naderhand nog aan te vullen en/of te wijzigingen zonder dat een beroep op het overgangsrecht komt te vervallen.

Een tweede overgangsregeling is opgenomen in art. 19km, lid 4, Nbw 1998 en is, na inwerkingtreding van de Wet natuurbescherming, gecontinueerd in art. 5.13, lid 1, Besluit natuurbescherming. Deze bepaling is relevant met het oog op het verbod op externe saldering dat, na inwerkingtreding van het PAS, geldt voor de Natura 2000-gebieden die in het PAS zijn opgenomen. Slechts in uitzonderingssituaties kan dit verbod bij afzonderlijk besluit terzijde worden gesteld.

[53]

Op grond van deze bepaling geldt het verbod op externe saldering niet indien een aanvraag om een vergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van het verbod op externe saldering in de wet. Dit verbod is op hetzelfde moment als het PAS in werking trad dus op 1 juli 2015 in werking getreden. De tekst van de overgangsbepaling maakt duidelijk dat hier anders dan bij de generieke overgangsbepaling die hiervoor aan de orde kwam slechts van belang is of een aanvraag is ingediend voor 1 juli 2015. Deze bepaling vereist niet, aldus de ABRvS in de uitspraak van 28 december 2016

[54]

, dat de aanvraag compleet is. Het is mogelijk om een vóór 1 juli 2015 ingediende aanvraag na 1 juli 2015 aan te vullen met gegevens en bescheiden die nodig zijn om de vergunning te kunnen verlenen met toepassing van externe saldering. Een latere uitspraak

[55]

laat zien dat als geen sprake is van een lege of vrijwel inhoudsloze aanvraag en gegevens die het bevoegd gezag zei te missen voor nadere controle van de onderbouwing van de aanvraag eenvoudig en snel hadden kunnen worden opgevraagd bij de aanvrager, het bevoegd gezag de aanvrager de gelegenheid moet bieden om aan de hand van de daarvoor geschikte onderzoeken en documenten nader inzicht te geven in de aan de aanvraag ten grondslag liggende gegevens en aannames zonder dat een beroep op het overgangsrecht zou komen te vervallen.

De verhouding tussen de twee overgangsbepalingen kwam ook aan de orde in eerdergenoemde uitspraak van 28 december 2017. Door het bevoegd gezag was het standpunt ingenomen dat als zou moeten worden vastgesteld dat art. 67a Nbw 1998 niet van toepassing is, ook de meer specifieke overgangsregeling van art. 19km, lid 4 (uitzondering op het verbod op externe saldering) niet zou gelden. Deze redenering wordt door de ABRvS niet gevolgd. De vraag of aan de voorwaarden van art. 67a Nbw 1998 wordt voldaan, gaat vooraf aan de vraag of art. 19km, lid 4, Nbw 1998 van toepassing is. Dit heeft te maken met het feit dat op grond van art. 67a Nbw 1998 o.a. art. 19km, lid 3 (waarin het verbod op externe saldering is vastgelegd), Nbw 1998 niet geldt indien wordt voldaan aan de voorwaarden die in deze bepaling zijn omschreven. Zou geconstateerd moeten worden dat aan de voorwaarden niet wordt voldaan, dan geldt dus in beginsel o.a. het verbod op externe saldering. In dat geval kan, met een beroep op art. 19km, lid 4, Nbw 1998 mogelijk nog geconcludeerd worden dat het overgangsrecht een uitzondering op dit verbod mogelijk maakt. Indien, met andere woorden, art. 67a Nbw 1998 niet van toepassing is, betekent dit dat juist wel een beroep zou kunnen worden gedaan op art. 19km, lid 4, Nbw 1998 (als uiteraard voldaan is aan de voorwaarden van deze bepaling).

6.3 Ontvangstbevestiging melding

Op grond van 2.7 Regeling natuurbescherming moet het voornemen om bepaalde, in lid 1 nader omschreven, activiteiten die een depositie zullen veroorzaken van maximaal de dan geldende grenswaarde

[56]

in het AERIUS Register gemeld worden. Deze melding wordt gevolgd door een bevestiging van de melding. Met de uitspraken van 2 november 2016

[57]

bevestigt de ABRvS de voorlopige conclusie van de voorzieningenrechter van een jaar eerder

[58]

dat deze meldingsbevestiging niet als besluit kan worden aangemerkt omdat deze bevestiging niet op rechtsgevolg is gericht. Relevante argumenten voor de ABRvS om tot deze conclusie te komen waren ten eerste dat de meldingsbevestiging een geautomatiseerd opgesteld document is, als reactie op de door een initiatiefnemer met gebruikmaking van de AERIUS Calculator gedane melding en dat de bevestiging slechts een weergave bevat van de gegevens die de initiatiefnemer in de AERIUS Calculator heeft ingevoerd en een berekening van de stikstofdepositie. Verder is daarbij van belang dat in de melding niet staat dat een beoordeling heeft plaatsgevonden door het bevoegd gezag, noch dat is gecontroleerd of de gemelde activiteiten onder de meldingsplicht vallen of dat die zijn uitgezonderd van de vergunningplicht. Ten slotte is relevant dat de meldingsbevestiging geen toestemming omvat om de gemelde activiteit te verrichten. Deze toestemming volgt direct uit art. 2.12, lid 1, Besluit natuurbescherming. De meldingsplicht heeft uitsluitend als doel om de betrokken bestuursorganen in de gelegenheid te stellen het gebruik van de depositieruimte voor activiteiten onder een grenswaarde te monitoren; met de meldingsbevestiging wordt dan ook slechts aan de melder bevestigd dat de melding is ontvangen. De uitzondering op de vergunningplicht voor projecten of andere handelingen geldt ongeacht of het project of de andere handeling wel of niet is gemeld en of de melding al dan niet is bevestigd. De conclusie van de ABRvS dat beroep tegen de meldingsbevestiging niet mogelijk is, betekent dat alleen naar aanleiding van een handhavingsverzoek kan worden opgetreden tegen een activiteit waarvan gesteld wordt dat hiervoor, vanwege het kunnen benutten van depositieruimte voor grenswaarden, geen vergunningplicht geldt.

• Varia

Handhaving vanwege de overtreding van de Nbw 1998 komt, voor zover ons bekend, niet vaak voor terwijl het onzes inziens toch goed voorstelbaar lijkt dat er overtredingen zouden moeten zijn. ABRvS 9 november 2016

[59]

biedt een voorbeeld van de afwijzing van een verzoek om handhavend op te treden tegen illegale uitbreidingen van een recreatiepark. Dit besluit wordt door de ABRvS vernietigd, omdat onvoldoende door het bevoegd gezag gemotiveerd is dat van handhaving kon worden afgezien ondanks dat het college een voortoets had verricht en een (bezoek)rapport had opgesteld. Vanwege door de ABRvS in deze stukken geconstateerde gebreken kon het oordeel van het bevoegd gezag dat de activiteiten van het recreatiepark de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten niet kunnen verslechteren en geen significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen, niet dragen. Opvallend zijn met name de algemene passages uit deze uitspraak, waarin de ABRvS het kader voor de beoordeling van een handhavingsverzoek en de verplichtingen die het bevoegd gezag in dat verband heeft. Ten eerste stelt de ABRvS voorop dat als een project of andere handeling enig verslechterend effect kan hebben op een Natura 2000-gebied, er in beginsel een vergunningplicht bestaat. Onduidelijk is of de ABRvS hiermee heeft beoogd de (toch al lage) drempel van de vergunningplicht nog wat verder te verlagen, aangezien art. 19d, lid 1, Nbw 1998 resp. art. 2.7, lid 2, Wet natuurbescherming spreken van verslechtering en hieruit volgt dat niet voor elke verstoring of verslechtering een vergunningplicht bestaat; alleen de activiteiten die gevolgen hebben voor de staat van instandhouding van de soort of habitat in het gebied en zo de instandhoudingsdoelstellingen raken, zijn vergunningplichtig

[60]

. Nu het recreatiepark gedeeltelijk in en voor het overige in de directe omgeving van een Natura 2000-gebied ligt, kan niet op voorhand worden uitgesloten dat door de exploitatie van het recreatiepark in de huidige omvang en op de huidige wijze, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in het Natura 2000-gebied verslechtert of een significant verstorend effect ontstaat op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Gelet op het voorgaande, zo stelt de ABRvS, had het college naar aanleiding van het handhavingsverzoek moeten onderzoeken of met de exploitatie van het recreatiepark in de huidige omvang en op de huidige wijze, het verbod behoudens vergunning van art. 19d, lid 1, Nbw 1998 (thans: art. 2.7, lid 2, Wet natuurbescherming) wordt overtreden. Daarbij was het aan het college om te onderzoeken of op grond van objectieve gegevens is uitgesloten dat hierdoor verslechtering en significante verstoring zou kunnen optreden. Zien wij het goed, dan ontstaat er op deze manier vrij snel een verplichting voor een bevoegd gezag om zelf (ecologisch) onderzoek te (laten) doen naar aanleiding van een handhavingsverzoek.

Ter informatie wijzen wij voorts nog op de uitspraak inzake het bestemmingsplan voor de uitbreiding van het vliegveld Lelystad.

[61]

Los van het feit dat deze uitspraak interessant is vanwege de inhoudelijke ecologische beoordeling die de ABRvS verricht waarbij met name de weging van de diverse overgelegde deskundigenrapportages een rol speelt zij erop gewezen dat de ABRvS in deze uitspraak concludeert dat het standpunt van de raad dat het plan niet getoetst hoeft te worden aan art. 19j Nbw 1998 (thans: art. 2.7, lid 1, Wet natuurbescherming) omdat niet het plan maar het luchthavenbesluit de uitbreiding van de start- en landingsbaan mogelijk maakt, niet gevolgd kan worden. Ten eerste omdat het bestemmingsplan moet worden aangemerkt als een plan in de zin van art. 19j Nbw 1998, zodat de raad bij de vaststelling van het plan rekening dient te houden met de gevolgen van het plan voor beschermde natuurgebieden. Ten tweede omdat de beoogde verlenging van de start- en landingsbaan niet mogelijk is op grond van alleen het luchthavenbesluit. Het luchthavenbesluit vormt immers geen planologische titel voor het uitbreiden van de start- en landingsbaan.

Creatief is ten slotte het beroep op het gelijkheidsbeginsel om te bereiken dat een beroepsgrond niet met op grond van het relativiteitsvereiste buiten beschouwing zou worden gelaten. Zie hiervoor de uitspraak van 15 maart 2017.

[62]

Door Praxis werd, in een procedure tegen de vaststelling van een bestemmingsplan waarmee een concurrerende bouwmarkt mogelijk zou worden gemaakt, aangevoerd dat deze ontwikkeling tot gevolg zou hebben dat er onvoldoende depositieruimte en/of ontwikkelingsruimte beschikbaar zou zijn voor Praxis zelf indien zij wenste uit te breiden. De ABRvS lijkt deze beroepsgrond niet bij voorbaat kansloos te achten, maar concludeert dat niet is gebleken van concrete uitbreidingsplannen van Praxis zodat reeds daarom het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen.

• Afronding

De belangrijkste nationale ontwikkeling op het terrein van het gebiedsbeschermingsrecht in deze kroniekperiode zijn de twee uitspraken van 17 mei jl. waarbij de ABRvS besloot prejudiciële vragen te stellen over de PAS. De komende tijd zal meer duidelijk worden op welke wijze de praktijk (initiatiefnemers, bevoegde gezagen, derde-belanghebbenden) rekening houdt met deze vragen. Het zou mooi zijn als voorafgaand aan de kroniek 2018 de antwoorden van het HvJ op de gestelde prejudiciële vragen bekend zijn geworden, conform het verzoek van de ABRvS om deze vragen met voorrang, en bij voorkeur vóór 1 juli 2018, te behandelen. Buiten het PAS om zal de komende kroniekperiode de aandacht met name uitgaan naar de inpassing van de gebiedsbescherming in de Omgevingswet. Kortom: genoeg om in de gaten te houden!

Voetnoten

[1]

Marieke Kaajan en Fleur Onrust zijn advocaat/partner bij ENVIR Advocaten. De tekst van dit artikel is afgerond op 15 juni 2017.

[2]

ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1259 en 1260.

[3]

Zie ook S.D.P. Kole, De wet natuurbescherming en gebiedsbescherming: gebiedsbescherming?, JFf 2016/20; H.E. Woldendorp, De Wet natuurbescherming; de kleinere matroejska van de Natuurbeschermingswet (deel 1 en deel 2), BR 2017/11 resp. BR 2017/18; M.M. Kaajan, Natuurbescherming onder de Omgevingswet: eenvoudig en beter? M en R 2017/45.

[4]

ABRvS 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3328 en ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2558.

[5]

ABRvS 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3328.

[6]

Art. 2.8, lid 4 en lid 5, Wet natuurbescherming.

[7]

ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3111 en ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3104.

[8]

ABRvS 15 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:397.

[9]

ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1260.

[10]

ABRvS 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2842. Zie ook ABRvS 15 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:417.

[11]

Of een wijziging betekenend of onbetekenend is, moet worden bepaald in relatie tot de instandhoudingsdoelstellingen (

Kamerstukken II

2013/14, 33348, 5

, p. 55)

[12]

ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3111.

[13]

Onder verwijzing naar ABRvS 31 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9656.

[14]

Op grond van welk artikel lidstaten gehouden zijn om passende maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van de richtlijn, een significant effect zouden kunnen hebben.

[15]

ABRvS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:605.

[16]

ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1305.

[17]

Vgl. ook ABRvS 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:857.

[18]

HvJ EU 26 april 2017, ECLI:EU:C:2017:301 (kolencentrale Moorburg).

[19]

Zie over deze uitspraak ook J.M.I.J. Zijlmans, Hoe verder met mitigatie en cumulatie?, Tijdschrift Natuurbeschermingsrecht 2017/99.

[20]

Zie o.a. ABRvS 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1312 en ABRvS 8 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2848.

[21]

HvJ EU 21 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:583.

[22]

HvJ EU 15 mei 2014, ECLI:EU:C:2014:330.

[23]

Zie over deze arresten ook R.H.W. Frins, Het arrest Orleans e.a.: het PAS en natuurmaatregelen veroordeeld tot de brandstapel?, TBR 2016/147, H. Schoukens, De EU Habitatrichtlijn en atmosferische stikstofdepositie: dura lex, sed lex?, in: De Programmatische Aanpak Stikstof (PAS). Van een verstands naar een gelukkig huwelijk tussen economie en natuur, H. Schoukens en I. Larmuseau (red), Van den Broele 2017.

[24]

ABRvS 25 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:188.

[25]

ABRvS 16 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3068.

[26]

ABRvS 13 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1942.

[27]

ABRvS 9 april 2014, ECLI:N:RVS:2014:1211 en ABRvS 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3980.

[28]

ABRvS 26 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1142.

[29]

ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3086.

[30]

ABRvS 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:943.

[31]

ABRvS 30 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3154.

[32]

Mits de effecten op de betrokken Natura 2000-gebieden gelijk zijn.

[33]

ABRvS 7 december 2016. ECLI:NL:RVS:2016:3257.

[34]

ABRvS 29 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1818.

[35]

Zie bijv. ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2550; ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3108; ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3493; ABRvS 22 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:768 en ABRvS 10 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1227.

[36]

ABRvS 22 juni 2106, ECLI:NL:RVS:2016:1745.

[37]

ABRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1515.

[38]

In ABRvS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9083, was sprake van een plan dat voorzag in bouwmogelijkheden die ten tijde van het bestreden besluit onherroepelijk waren vergund en was voorts aannemelijk dat deze bouwvergunningen zullen worden gebruikt. In die situatie overweegt de Afdeling dat een plan dat voorziet in een wijziging of uitbreiding van een veehouderij die niet leidt tot een verhoging van de depositie ten opzichte van de toegestane situatie op de relevante peildatum, een plan is waarvan is uitgesloten dat het significante gevolgen heeft. Een passende beoordeling is dan niet vereist.

[39]

ABRvS 7 mei 2008, 200604924/1, JM 2008/75, in dezelfde zin ook ABRvS 22 oktober 2008, 200706044/1, AB 2008/363.

[40]

ABRvS 30 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3197.

[41]

ABRvS 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:713.

[42]

ABRvS 1 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:266.

[43]

ABRvS 26 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1135.

[44]

ABRvS 1 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:254.

[45]

ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1306.

[46]

ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3498.

[47]

ABRvS 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1186.

[48]

ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1259 en 1260.

[49]

ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1259.

[50]

ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1260.

[51]

Zie in dit verband reeds R.H.W. Frins, PAS op de plaatsen nu? (deel I), TBR 2017/93.

[52]

ABRvS 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3327.

[53]

Zie art. 2.14 Regeling natuurbescherming.

[54]

ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3489.

[55]

ABRvS 1 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:552.

[56]

Deze grenswaarde is maximaal 1,0 mol N/ha/jr, maar wordt, indien 95% van de depositieruimte voor grenswaarden van het betrokken Natura 2000-gebied is gebruikt, van rechtswege verlaagd naar 0,05 mol N/ha/jr. Zie art. 2.12, lid 4, Wet natuurbescherming.

[57]

ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2903.

[58]

ABRvS 6 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3491.

[59]

ABRvS 9 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2956, 2903, 2893 en 2898.

[60]

Kamerstukken II 2006/07, 31038, 3, p. 14.

[61]

ABRvS 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:129.

[62]

ABRvS 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:694.