De participatiesoep wordt niet zo heet gegeten

In de wet wordt onder een participatieve aanpak verstaan: "het in een vroegtijdig stadium betrekken van belanghebbenden (burgers, bedrijven, maatschappelijke organisaties en andere overheden) bij het proces van de besluitvorming over een project of activiteit" (MvT Omgevingswet, p. 389). Gedacht moet worden aan voorlichtingsavonden, enquêtes en werkateliers waardoor burgers eenvoudig en in een vroegtijdig stadium van het proces ideeën kunnen aandragen. Volgens de toelichting bij het Omgevingsbesluit zorgt participatie voor betere besluiten, meer draagvlak en snellere procedures (p. 58 Toelichting bij Omgevingsbesluit) en wie kan daar op tegen zijn?

Participatie is onder de Omgevingswet aan de orde bij het projectbesluit, het omgevingsplan, de omgevingsvisie en het programma. Echter ook initiatiefnemers worden op basis van de wet gestimuleerd om participatie toe te passen bij hun activiteiten als zij daarvoor een omgevingsvergunning nodig hebben. De insteek voor participatie is dus zeer breed.

Als iedereen zich vol goede moed in het participatietraject stort, dan is de veronderstelling dat niemand aan het einde van de rit gaat klagen over de uitkomst van de procedure en de gekozen oplossing. Maar ik heb daar toch mijn bedenkingen bij.

Vragen over participatie

Bij lezing van de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit rijzen er vragen over de reikwijdte van participatie en de precieze invulling daarvan:

• Is in de wet of het Omgevingsbesluit precies aangegeven hoe die participatie eruit moet zien?

• Spreekt de Omgevingswet zich uit over de vraag hoeveel energie een gemeente in participatie moet steken en wanneer er genoeg aan participatie is gedaan?

• Wordt ergens duidelijk hoe diep door het bevoegd gezag en de initiatiefnemer moet worden ingegaan op alle alternatieven die rijp, maar vaak vooral groen, door participanten worden aangedragen?

• Wordt in de toelichting bij de Omgevingswet of het Omgevingsbesluit aangegeven hoe de verwachting is dat een rechter met het vereiste van participatie zal omgaan?

Het antwoord is: nee.

Geen voorgeschreven procedure, alleen motiveringsplicht

"Op welke manier participatie plaats vindt is afhankelijk van de specifieke kenmerken van het project of activiteit en de omgeving. In de Omgevingswet is daarom vastgelegd dát het gebeurt, maar niet hoe het moet gebeuren." Het moet namelijk geen "afvinklijstje" worden, volgens de Regering (p. 59 Toelichting bij Omgevingsbesluit). In het Omgevingsbesluit is daarom dus alleen bepaald dat het bevoegd gezag bij de vaststelling van een visie, programma of omgevingsplan aangeeft hoe burgers, bedrijven, maatschappelijke organisaties en bestuursorganen bij de voorbereiding zijn betrokken. Er is voor deze instrumenten in de artikelen 8.1, 8.3 en 8.5 van het Omgevingsbesluit dus alleen een motiveringsplicht opgenomen.

Verder is in artikel 16.55, zesde lid van de Omgevingswet bepaald dat bij ministeriële regeling (en dus niet in het Omgevingsbesluit) zal worden geregeld dat een initiatiefnemer bij een aanvraag om een omgevingsvergunning gegevens moet overleggen over participatie van en overleg met derden. Ook hierbij wordt in de toelichting aangegeven dat vanwege de grote verscheidenheid aan omgevingsvergunningen geen standaard wordt vastgelegd over hoe participatie moet plaatsvinden.

Inrichting van het participatieproces

De inrichting van het participatieproces is dus aan het bevoegd gezag. De manier waarop participatie in een gemeente is vormgegeven, staat soms beschreven in een participatienota of een inspraakverordening. De meeste gemeenten hebben al op verschillende beleidsterreinen ervaring opgedaan met participatie, maar zij doen er goed aan om na te denken over hoe zij participatie onder de Omgevingswet gaan aanpakken nu hiervoor geen handvatten zijn gegeven in de Omgevingswet of het Omgevingsbesluit.

Participatie en rechtsbescherming

Participatie moet niet in de plaats van rechtsbescherming worden gezien. Belanghebbenden bij een besluit hebben toegang tot de rechter. Wie als belanghebbende kan worden aangemerkt, volgt uit artikel 1:2, eerste lid, Awb. Het belanghebbende-begrip wordt niet opgerekt door de mogelijkheden tot participatie in de voorprocedure.

Ik kan me echter de beroepsgronden voorstellen van belanghebbenden die van mening zijn dat de participatie bij een bepaald project onvoldoende is geweest. Bijvoorbeeld dat het bevoegd gezag de aanvraag buiten behandeling had moeten laten of in ieder geval had moeten weigeren, omdat de participatie beneden peil is geweest. Of er wordt bij de rechter aangevoerd dat het bevoegd gezag te weinig serieus is ingegaan op de ideeën en alternatieven die zijn aangedragen. Er hoeft natuurlijk ook maar één belanghebbende te zijn, die de zaak aan de rechter wil voorleggen en de zaak loopt vertraging op.

De wetgever heeft gelet op de parlementaire geschiedenis het niet nodig gevonden om participatie te "juridiseren". In de memorie van antwoord wordt hierover opgemerkt: "

De regering wil er graag nog op wijzen dat een brede betrokkenheid van burgers uit alle lagen van de bevolking hoort bij een professionele aanpak van participatie door bestuursorganen. Het is aan vertegenwoordigende organen om toe te zien op de kwaliteit van besluitvorming, inclusief de invulling van (vroegtijdige) maatschappelijke participatie. Het voorschrijven van kwaliteitseisen leidt tot juridisering van de voorbereiding van besluitvormingsprocedures, terwijl juist vertegenwoordigende organen dit zouden moeten controleren. Het risico bestaat dat er rechtszaken worden gevoerd over de vraag of de gevolgde participatie wel voldoet aan de juridische kwaliteitscriteria. De regering vindt dat dit niet thuis hoort in de rechtszaal, maar in de politieke arena. Dit hoort bij de democratische controle van de gemeenteraad, provinciale staten of het parlement. De regering vindt het daarom niet wenselijk dergelijke zaken juridisch vast te leggen. Dan neemt de effectiviteit van participatie juist af."

Terughoudende toets

Bij deze opstelling door de wetgever hoort mijns inziens een terughoudende toets door de rechter. De rechter zal in een voorkomend geval naar verwachting niet indringend ingaan op de vraag of er genoeg participatie heeft plaatsgevonden en of er genoeg met de uitkomsten daarvan is gedaan. Dit is tot op zekere hoogte een geruststelling denk ik voor gemeenten. De participatiesoep wordt niet zo heet gegeten als hij wordt opgediend. Er blijft echter wel onzekerheid bestaan over het minimum dat per geval aan participatiemogelijkheden moet worden geboden en het minimum dat aan motivering ten aanzien van afgevallen alternatieven moet worden gegeven en wellicht kan een gemeente zich daar nog in verslikken. Dat blijft afwachten tot een rechter zich daarover uitlaat.