Bij het mogelijk maken van nieuwe ruimtelijke ontwikkelingen zal een activiteit vaak in strijd zijn met de regels van het omgevingsplan. In dat geval kan er onder de Omgevingswet voor worden gekozen om het omgevingsplan te wijzigen of om een zogenoemde omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (hierna: BOPA) te verlenen. Verwacht wordt dat vaak gebruik zal worden gemaakt van de BOPA (o.a. vanwege de doorlooptijden). Een omgevingsvergunning voor een BOPA kan slechts worden verleend voor activiteiten die zijn gericht op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties (hierna: ETFAL). De rechtspraak zal nog moeten uitwijzen hoe bevoegde gezagen ETFAL moeten invullen. De uitspraak van voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 11 april 2024 (ECLI:NL:RBGEL:2024:2126) doet hiertoe een eerste voorzet.
Voor 1 januari 2024 stond bij de beoordeling van een aanvraag voor het afwijken van een bestemmingsplan de vraag centraal of het afwijkende gebruik in strijd was met een ‘goede ruimtelijke ordening’. Bij de beoordeling van de BOPA-aanvraag is die toets veranderd; centraal staat namelijk de vraag of sprake zal zijn van een ETFAL.
ETFAL is net als de goede ruimtelijke ordening geen duidelijk begrip. Het is een open norm die ook centraal staat bij het vaststellen van een omgevingsplan. Het bevoegd gezag heeft beleidsruimte om deze open norm in te vullen. Bij deze invulling wordt in de literatuur aangenomen dat het aannemelijk is dat evenwichtigheid gelijk staat aan proportionaliteit. Ook wordt aangenomen dat ETFAL een locatiegerichte benadering impliceert waarbij de schaarse ruimte binnen de fysieke leefomgeving op een zo goed mogelijke wijze wordt verdeeld, ingericht en benut. Dit betekent dat ETFAL moet worden bereikt zonder de regels buiten de begrenzing van het plan waar de BOPA op ziet te veranderen.
Of sprake is van ETFAL moet worden bepaald aan de hand van een belangenafweging. Enerzijds gaat het om het belang van de initiatiefnemer bij het vergund krijgen van de voor zijn activiteiten noodzakelijke functie op een bepaalde locatie. Anderzijds gaat het om het belang achter de regel waarvan afwijking wordt gevraagd. Bij die belangenafweging kan ook beleid worden betrokken. De afweging of er sprake is van ETFAL kan ook door beleidskeuzes beïnvloed worden.
Tot slot kunnen ook de uitkomsten van het doorlopen participatieproces van invloed zijn op de belangenafweging. Het bevoegd gezag moet, als zij een BOPA wil verlenen, deugdelijk motiveren waarom een activiteit met het oog op ETFAL aanvaardbaar wordt geacht.
In de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Gelderland staat een omgevingsvergunning voor een BOPA voor de tijdelijke opvang van asielzoekers in een hotel centraal. In de beoordeling van de voorzieningenrechter van ETFAL valt met name op dat volgens de voorzieningenrechter ook het aspect (sociale) veiligheid onder dit begrip valt. De voorzieningenrechter overweegt namelijk dat de (sociale) veiligheid in de buurt en de te verwachten overlast aspecten zijn die het college van burgemeester en wethouders bij de beoordeling of er sprake is van ETFAL moet betrekken bij zijn besluitvorming.
Voor asielzoekers geldt namelijk dat er, in vergelijking met recreanten, mogelijk andere veiligheidsrisico’s zijn (en er zich dus ook andere overlast zou kunnen voordoen), aldus de voorzieningenrechter. Uit de uitspraak blijkt niet waarom de voorzieningenrechter tot dit oordeel komt. Het kan zo zijn dat het college zelf het standpunt heeft ingenomen dat het aspect (sociale) veiligheid onder ETFAL valt. Het is immers aan het bevoegd gezag om de open norm van ETFAL in te vullen. Gelet op de tekst van de uitspraak lijkt het in dit geval echter om een direct oordeel van de voorzieningenrechter te gaan. Dit zou passen binnen de vraag of de toedeling van de functie ‘evenwichtig’ is.
Na de vaststelling dat de (sociale) veiligheid onder ETFAL valt, beoordeelt de voorzieningenrechter of de maatregelen die met het oog op de veiligheid zijn bedacht voldoende geborgd zijn in de omgevingsvergunning. Dit is een beoordeling die niet lijkt af te wijken van wat onder Wet algemene bepalingen omgevingsrecht gebruikelijk was.
In dit concrete geval wordt geconcludeerd dat het opgestelde veiligheidsplan, waarin voorwaarden zijn opgenomen die dienen ter bescherming van de op te vangen asielzoekers en de omwonenden, onderdeel uitmaakt van de omgevingsvergunning. Dit betekent dat bij het niet naleven ervan een handhavingsverzoek kan worden ingediend en de maatregelen voldoende zijn geborgd. Er is daarom voor de voorzieningenrechter geen reden om de omgevingsvergunning voor de BOPA te schorsen.
