In het vierde en tevens laatste deel van deze blogserie sta ik stil bij de doorwerking van het PAS (Programma Aanpak Stikstof) naar het bestemmingsplan.
Het bestemmingsplan en het PAS
De toedelingsbesluiten waarmee ontwikkelingsruimte uit het PAS aan projecten of handelingen wordt toegedeeld, zijn opgesomd in artikel 2.7 lid 1 van het Bnb. Het (reguliere) bestemmingsplan wordt daarin niet genoemd als toedelingsbesluit. Bij de vaststelling van een (regulier) bestemmingsplan dat voorziet in stikstofveroorzakende ruimtelijke ontwikkelingen kan dus geen gebruik worden gemaakt van de ontwikkelingsruimte die met het PAS is gecreëerd. Er is bewust voor gekozen om het (reguliere) bestemmingsplan niet aan te merken als een toedelingsbesluit. Bestemmingsplannen zouden namelijk een onnodig groot beslag leggen op het PAS, nu bij de vaststelling dient te worden uitgegaan van de maximale planologische mogelijkheden van het bestemmingsplan (zie mijn vorige blog). In dit kader zij opgemerkt dat de duur van een PAS-periode zes jaar is, terwijl de planperiode van een bestemmingsplan tien jaar bedraagt.
Gelet op het voorgaande heeft het PAS voor bestemmingsplannen geen verandering gebracht in het juridisch kader van de Natura 2000-plantoets.
In de praktijk wordt echter op diverse manieren geprobeerd om gebruik te maken van het PAS bij de vaststelling van het bestemmingsplan dat voorziet in stikstofveroorzakende ruimtelijke ontwikkelingen.
Een aantal voorbeelden hiervan zijn:
een verwijzing naar de passende beoordeling bij het PAS waarbij wordt bezien of voor de ontwikkelingen die het bestemmingsplan mogelijk maakt voldoende ontwikkelingsruimte binnen het PAS beschikbaar is;
de één-op-één-inpassing van prioritaire projecten op grond van het PAS in het bestemmingsplan waarbij in de passende beoordeling wordt verwezen naar de passende beoordeling behorende bij het PAS;
de één-op-één-inpassing in het bestemmingsplan van onherroepelijke Wnb-vergunningen (die op basis van het PAS zijn verleend);
de één-op-één-inpassing in het bestemmingsplan van PAS-meldingen;
het onder verwijzing naar de passende beoordeling bij het PAS in het bestemmingsplan toestaan van ruimtelijke ontwikkelingen die onder de grenswaarde (1 mol/ha/jr) of drempelwaarde (0,05 mol/ha/jr) uit het PAS blijven;
maatregelen uit het PAS ook borgen in het bestemmingsplan.
Hierna zal ik kort op enkele van de hiervoor opgesomde varianten ingaan. Deze beschouwing is niet volledig en uitputtend. Ik merk hierbij op dat de Europeesrechtelijke houdbaarheid van het PAS als zodanig thans de inzet vormt van diverse zaken die bij de Raad van State aanhangig zijn. In december 2016 heeft de Afdeling de eerste van deze zaken ter zitting behandeld (de zogenaamde pilotzaken). De Raad van State heeft het Hof van Justitie inmiddels prejudiciële vragen gesteld over de verenigbaarheid van het PAS met de Habitatrichtlijn. Zou worden geoordeeld dat het PAS zich niet verdraagt met de Habitatrichtlijn, dan geldt logischerwijs dat in het ruimtelijk spoor überhaupt geen betekenis kan toekomen aan het PAS.
Verwijzing naar passende beoordeling PAS
De variant waarbij wordt verwezen naar de passende beoordeling bij het PAS is naar mijn mening problematisch, nu niet op voorhand vaststaat dat de benodigde ontwikkelingsruimte voor het bestemmingsplan lopende de planperiode ook daadwerkelijk ten behoeve van de in het bestemmingsplan voorziene ontwikkelingen ter beschikking zal worden gesteld. Hiermee wordt naar mijn mening niet de op grond van artikel 2.7 lid1 van de Wnb vereiste zekerheid verkregen dat het bestemmingsplan geen significante gevolgen zal hebben voor de aangewezen waarden in de Natura 2000-gebieden.
Één-op-één-inpassing prioritaire projecten onder verwijzing naar passende beoordeling PAS
De één-op-één-inpassing van prioritaire projecten onder verwijzing naar de passende beoordeling van het PAS is complex, omdat de omschrijving van de aangewezen prioritaire projecten op de lijst bij de Rnb vaak vaag en niet heel precies is. Daarom weet de planwetgever niet precies voor welk project ontwikkelingsruimte is opgenomen in het PAS. Hierbij merk ik op dat de reservering van ontwikkelingsruimte voor prioritaire projecten pas definitief is, wanneer een toedelingsbesluit (niet zijnde een regulier bestemmingsplan) ten behoeve van het prioritaire project is genomen. Gelet hierop kan ik mij voorstellen dat pas na verlening van dit toedelingsbesluit bij de vaststelling van het inpassende bestemmingsplan verwezen kan worden naar de passende beoordeling bij het PAS.
Één-op-één-inpassing onherroepelijke Wnb-vergunningen
De Raad van State heeft eerder bevestigd dat het gelet op het bepaalde in artikel 19j lid5 van de Nbw (oud) mogelijk was om zonder het maken van een passende beoordeling het gebruik te bestemmen waarvoor ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan een Nbw-vergunning was verleend. Hiervoor was het gelet op het bepaalde in artikel 19j lid 5 van de Nbw (oud) vereist dat voor de verlening van de Nbw-vergunning een passende beoordeling was gemaakt en een nieuwe passende beoordeling in het kader van het bestemmingsplan redelijkerwijs geen nieuwe gegevens en inzichten kon opleveren omtrent de significante effecten van het vergunde gebruik. Voorts was het noodzakelijk dat ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan sprake was van een onherroepelijke Nbw-vergunning en dat het bestemmingsplan niet méér mogelijk maakte dan hetgeen bij de Nbw-vergunning was vergund. Dit diende in de planregels van het bestemmingsplan te zijn geborgd. Indien in de planregels verwezen werd naar een Nbw-vergunning, diende uit het oogpunt van rechtszekerheid duidelijk te zijn welke Nbw-vergunning precies bedoeld werd. Dit kon duidelijk worden gemaakt door te verwijzen naar de datum en het kenmerk van de betreffende Nbw-vergunning.
Het is aannemelijk dat de één-op-één-inpassing eveneens is toegelaten onder de Wnb. Hierbij moet echter de volgende kanttekening worden geplaatst. Een vergunning die op grond van de Wnb is verleend, is op basis van het PAS afgegeven. Door de één-op-één-inpassing van een dergelijke vergunning in het bestemmingsplan maakt de planwetgever zich aldus afhankelijk van de Europeesrechtelijke houdbaarheid van het PAS. Het is aannemelijk dat de bevoegde gezagen op grond van het Europees recht gehouden zullen zijn de op basis van het PAS verleende vergunningen in te trekken, indien geoordeeld wordt dat het PAS zich niet verdraagt met de Habitatrichtlijn. Aan een verwijzing in de planregels naar een toestemming die op grond van het PAS is verleend, komt dan geen betekenis meer toe.
Één-op-één-inpassing PAS-meldingen
Het voorgaande geldt evenzeer voor de een-op-een-inpassing van meldingen op grond van het PAS. Wij hebben onze twijfels bij de inpasbaarheid van meldingen op grond van de PAS in een bestemmingsplan. Deze meldingen kwalificeren immers niet als besluiten in de zin van de Awb.
Aansluiting zoeken bij grenswaarde of drempelwaarde PAS
Over het onder verwijzing naar de passende beoordeling bij het PAS in het bestemmingsplan toestaan van ruimtelijke ontwikkelingen die onder de grenswaarde (1 mol/ha/jr) of drempelwaarde (0,05 mol/ha/jr) uit het PAS blijven zij in de eerste plaats opgemerkt dat aan de grenswaarde van 1 mol/ha/jr uit het PAS formeel louter in het projectspoor op grond van de Wnb betekenis toekomt. In het planspoor komt aan deze grenswaarde geen betekenis toe. Een verwijzing in de planregels naar de grenswaarde van 1 mol/ha/jr zal rechtsonzeker zijn, nu deze grenswaarde automatisch wordt verlaagd van 1 mol/ha/jr naar 0,05 mol/ha/jr, indien voor een Natura 2000-gebied de depositieruimte voor de grenswaarde 95 procent is benut. Dit is vastgelegd in het Besluit grenswaarden programmatische aanpak stikstof.
Ook voor de drempelwaarde van 0,05 mol/ha/jr uit het PAS geldt dat hieraan formeel louter in het projectspoor op grond van de Wnb betekenis toekomt. Hierbij zij opgemerkt dat de Afdeling in het verleden vóór de inwerkingtreding van het PAS (in het planspoor) heeft geoordeeld dat een toename van 0,05 mol/ha/jr wel degelijk significant is, indien de KDW van de stikstofgevoelige habitats in de relevante Natura 2000-gebieden reeds wordt overschreden. Ten slotte merken wij op dat de Europeesrechtelijke houdbaarheid van deze drempelwaarde, voor zover hieraan in het planspoor reeds betekenis kan toekomen, ter discussie staat. Ook deze rechtsvraag maakt onderdeel uit van de eerder genoemde pilotzaken.
