Meervoudige voorzorg in de Omgevingswet

Amendement Albert de Vries en Carla Dik-Faber

Bij amendement is artikel 23.6 aan het wetsvoorstel voor de Omgevingswet toegevoegd.[1] In dat artikel is bepaald dat de regering in de toelichting bij inhoudelijke rijksregels voor de leefomgeving moet motiveren op welke wijze rekening is gehouden met een viertal beginselen. Bedoeling van de indieners was om de wettelijke sturing op de inhoudelijke normstelling aldus te versterken. Met de indieners achtte de meerderheid van de Tweede Kamer het kennelijk van belang dat rekening gehouden wordt met de milieubeginselen uit artikel 191 van het Verdrag betreffend de werking van de Europese Unie. Het betreft een motiveringsplicht bij de amvbs waarop artikel 23.5 van de wet van toepassing is. In dat artikel is bepaald dat de daarin genoemde amvbs, die inhoudelijke regels bevatten, moeten worden voorgehangen aan de Tweede Kamer. Dat wil zeggen dat een voordracht voor vaststelling pas kan worden gedaan nadat de ontwerpen daarvan aan de beide Kamers der Staten-Generaal zijn voorgelegd. De Kamers kunnen dan te kennen geven dat de kwestie alsnog wettelijk moet worden geregeld. Dat geldt met name als in de ontwerp-amvbs omgevingswaarden zoals milieukwaliteitseisen zijn opgenomen en is het vervolg op de discussie in de Kamer met de minister dat dergelijke waarden eigenlijk in de wet thuishoren. De bedoeling van het amendement was ook dat het parlement zich een oordeel kan vormen over de vraag of in die amvbs voldoende rekening is gehouden met de vier genoemde milieubeginselen.

Beginselen en de omgevingsvisie

Dit is niet de enige bepaling in de Omgevingswet waar we de vier genoemde beginselen aantreffen. Bij de Tweede nota van wijzigingen is artikel 3.3 (oorspronkelijk 3.2a) aan het wetsvoorstel toegevoegd. Daarin is bepaald dat in een omgevingsvisie rekening wordt gehouden met de vier beginselen uit het Europese recht. Deze beginselen zorgen volgens de toelichting voor een inhoudelijke sturing op het beleid voor de fysieke leefomgeving. Door met deze beginselen rekening te houden bij het opstellen van de omgevingsvisies door Rijk, provincies en gemeenten, worden ze in een vroege fase van beleidsvoorbereiding in het beleidsproces op de drie overheidsniveau betrokken zodat ze kunnen doorwerken bij de beleidsrealisering. Er wordt in de nota van uitgegaan dat de doorwerking van de beginselen in de omgevingsvisie, gelet op de doelstellingen van de Omgevingswet, breder zal zijn dan in het milieubeleid zoals het geval is in het beleid van de Europese Unie. Tenminste voor zover de verwoording van het beginsel dat toelaat. Het beginsel van bestrijding van vervuiling aan de bron en dat de vervuiler moet betalen zijn alleen van toepassing op milieuterrein terwijl het voorzorgsbeginsel en het preventiebeginsel ruimer van strekking kunnen zijn.[2]

Het artikel is door de regering aan de wettekst toegevoegd mede naar aanleiding van Kamervragen in verband met een onderzoeksrapport van de Rijksuniversiteit van Groningen.[3] In dat rapport werd nagegaan in hoeverre de regering was tegemoet gekomen aan de wens van de Raad van State in zijn advies over het wetsvoorstel, waarin onder meer aangedrongen werd op versterking van de inhoudelijke normstelling in de wet.[4]

Het is dus de bedoeling van de regering dat de vier Europese beginselen op twee momenten in het beleidsproces op basis van de Omgevingswet een rol spelen: in de planning (de strategische omgevingsvisie van Rijk, provincies en gemeenten) en in de regulering (amvbs) bij de vaststelling van inhoudelijke normen zoals omgevingswaarden. Daarmee zijn deze beginselen dubbel in de wet geborgd. Of daarmee hun doorwerking wordt verzekerd, zal blijken bij de vaststelling van deze algemene regels en bij het tot stand brengen van de omgevingsvisies. Rekening houden met betekent nog niet dat deze beginselen een stevige plek krijgen in de regels en het beleid omdat er gemotiveerd van afgeweken kan worden.[5] De regering heeft er bovendien bewust voor gekozen deze beginselen van artikel 3.3 getrapt te laten doorwerken door ze in het beleid te laten opnemen dat vervolgens wel als kader maar niet als toetsingskader dient bij de besluitvorming.[6] Er zouden belangrijke risicos zijn bij een rechtstreekse toepassing van dergelijke beginselen bij regelgeving en besluiten over concrete projecten. Beginselen zouden hun dynamisch karakter verliezen door jurisprudentie en een eventuele dubbele toetsing zou tot rechtsonzekerheid en tot extra onderzoeks- en bestuurslasten leiden in welk verband verwezen wordt naar het voorzorgsbeginsel.[7] Ook bij de regulering reiken deze beginselen niet verder dan de toelichting van de bedoelde amvbs waarin immers slechts gemotiveerd moet worden op welke wijze daarmee rekening is gehouden (art. 23.6). Wat daarvan ook zij het is hier niet de plaats om deze stellingen te bestrijden, hoewel de redenering daar alle aanleiding toe geeft in elk geval is deze redenering niet meer consequent vol te houden voor de toepassing van het voorzorgsbeginsel.

Voorzorg in meervoud

Het lijkt erop dat regering en Kamer zich er niet van bewust waren dat een van die vier beginselen en niet het minste, namelijk het voorzorgsbeginsel of een beginsel dat daarvoor kan doorgaan, al een prominente plek in de wet heeft gekregen. In het eerste hoofdstuk bevattende Algemene bepalingen is dit beginsel uitgebreid geformuleerd in artikel 1.7, direct volgend op de korte algemene zorgplicht van artikel 1.6 (Een ieder draagt voldoende zorg voor de fysieke leefomgeving). Het vestigt een verplichting voor een ieder die een bepaalde activiteit verricht en weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat die activiteit nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving kan hebben. Die verplichting houdt in dat de initiatiefnemer alle maatregelen moet nemen die redelijkerwijs van hem gevergd kunnen worden om die negatieve gevolgen te voorkomen. Als die gevolgen niet kunnen worden voorkomen dan dient betrokkene de negatieve gevolgen zo veel mogelijk te beperken of ongedaan te maken. Als ook dat niet lukt dan dient de activiteit achterwege te worden gelaten voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden gevraagd. Ook al wordt de normatieve kracht van deze bepaling aanmerkelijk verzacht door in de formulering driemaal het woord redelijkerwijs te gebruiken, toch zijn de verplichtingen al heel wat verder uitgewerkt en duidelijker dan die uit de algemene zorgplicht van artikel 1.6. Mede vanwege het gegeven dat deze algemene plicht voor eenieder geldt en ook qua tijd en plaats duidelijk is, namelijk altijd en overal, moet hier, ondanks dat er een zeer ruime doelnorm in is opgenomen, niet gesproken worden van een voorzorgsbeginsel maar van een voorzorgsplicht.[8]

De zorgplichten hebben een belangrijke signaalfunctie en zijn daarom opgenomen aan het begin van de wet. In de formulering wordt tot uitdrukking gebracht dat de verantwoordelijkheid voor een veilige en gezonde leefomgeving en een goede omgevingskwaliteit niet alleen en ook niet voornamelijk de taak is van de overheid maar ieders verantwoordelijkheid, burgers, bedrijven en instellingen voorop. Deze zorgplichten zijn echter voornamelijk in de wet opgenomen vanwege hun vangnetfunctie. Die functie is vooral van belang bij (gevolgen van) activiteiten die onmiskenbaar in strijd zijn met de zorgplicht maar die niet in concrete regels zijn gevangen of te vangen omdat de wetgever ze niet heeft voorzien of omdat er in specifieke omstandigheden sprake is van onacceptabele gevolgen vanwege die bijzondere omstandigheden. De beide zorgplichten hebben een zeer brede reikwijdte, gelet op hun wettelijke context van de zorg voor de fysieke leefomgeving en ze bevatten een open norm. Volgens de regering zouden ze eventueel na een waarschuwing ten grondslag kunnen liggen aan bestuursrechtelijke handhaving, maar zouden ze zich vanwege hun brede reikwijdte en open structuur niet lenen voor strafrechtelijke handhaving.[9] Het is de vraag of dit ook geldt voor de voorzorgplicht van artikel 1.7 waar de rechter via toetsing aan de redelijkheid niet alleen de harde kantjes van de norm af kan halen, maar ook via de invulling van dat begrip aan de norm in concrete situaties handen en voeten kan geven en verder kan ontwikkelen. Enkele soortgelijke zorgplichten zoals in de Wet milieubeheer (art. 10.1), de Wet bodembescherming (art. 13), de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 (art. 13) en de Wet milieugevaarlijke stoffen (art. 2) komen immers op basis van de Wet economische delicten wel voor strafrechtelijke handhaving in aanmerking. Van belang is om er hier op de wijzen dat de zorgplichten in de Omgevingswet veel breder werken dan die in de genoemde regelingen nu sprake is van de zorg voor en mogelijk nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving wat met name van belang is voor het voorzorgsbeginsel waarvan de harde kern is in het nationale en internationale recht gericht op de bescherming van de natuur en het milieu.[10]

Meerwaarde?

Anders dan de beide zorgplichten van de artikelen 1.6 en 1.7 richten de beginselen van de artikelen 3.3 en 23.6 van de Omgevingswet zich uitsluitend tot bestuursorganen respectievelijk bij het opstellen van omgevingsvisies en van rijksregels, waarbij de beginselen zoals gezegd getrapt doorwerken in de besluiten op basis van de visies en in de rijksregels. Dat geldt dus ook voor het voorzorgsbeginsel. Daarentegen werken de wettelijke zorgplichten als het ware over de hoofden van de besturen heen rechtstreeks door naar de burgers. Heeft opneming van het voorzorgsbeginsel in de artikelen 3.3 en 23.6 dan nog meerwaarde? We moeten bedenken dat er in de laatstgenoemde artikelen geen formulering van deze beginselen in de wet is opgenomen. Dat betekent dat de besturen, bij het ontbreken van een wettelijke inhoudsbepaling, daar zelf invulling aan moeten geven bij het ontwerpen van het beleid in de omgevingsvisie en bij de formulering van de rijksregels, meer in het bijzonder in de nota van toelichting die hier in relatie tot de regels immers ook als een beleidsstuk kan worden opgevat. Wat is het precies waarmee bij deze beleidsformulering rekening moet worden gehouden? Hoe worden die beginselen door de besturen ingevuld en wat betekent hun werking voor de inhoud van de visie en de regels? Is het wellicht nuttig dat er centrale invulling plaatsvindt ter voorkoming van het gevaar dat elk bestuur dat op zijn eigen houtje doet en dat daarom de invulling en doorwerking op elk overheidsniveau verschillend is? Of is het juist goed dat elk bestuur er zijn eigen invulling en doorwerking aan geeft? Hoe is de verhouding van de in de wet ongedefinieerde beginselen het wel gedefinieerde voorzorgsbeginsel dat die andere beginselen in zekere mate omvat?

Al heeft de norm rekening houden met (die beginselen) geen sterk dwingend karakter, toch zal het bestuur er op basis van de wettelijke verplichting ten minste aandacht aan moeten besteden, er ten minste op moeten ingaan in relatie met het beleid dat aan de beide soorten besluiten ten grondslag ligt. De vraag ligt dan voor hoeveel het bestuur zich in de praktijk gelegen zal laten liggen aan deze moeilijk door de burgers jegens het bestuur te handhaven wettelijke plicht. Immers staan er tegen het besluit tot vaststelling van de omgevingsvisie geen rechtsbeschermingsmogelijkheden open, zodat burgers of organisaties (denk aan milieuorganisaties) niet rechtstreeks bij de rechter kunnen afdwingen dat het bestuur de beginselen ook daadwerkelijk in de visie toepast. Een eventueel achterwege blijven van deze toets kan slechts door burgers bij exceptieve toetsing van de regels van het omgevingsplan aan de orde komen. En dan is er nog maar een zwakke relatie tussen het omgevingsplan en de omgevingsvisie: de wet bepaalt niet dat het plan op de visie moet steunen!

Bovendien is geen beroep mogelijk tegen de (provinciale) omgevingsverordening en de rijksregels zodat men via die weg al helemaal niet bij de rechter terecht kan voor een actie tegen een het niet verwerken van de beginselen in respectievelijk de provinciale en de rijks-omgevingsvisie. Die mogelijkheid ontbreekt dus ook ten aanzien van het niet toepassen van de wettelijke plicht tot het rekening houden in de Nota van toelichting bij de bedoelde rijksregels met het voorzorgs- en de drie andere beginselen. Een eventuele exceptieve toetsing via beschikkingen of het omgevingsplan van de motiveringsplicht bij de bedoelde rijksregels lijkt, indien al mogelijk, weinig kansrijk gelet op het verwijderde verband met deze regels en het zwakke normatieve karakter van deze plicht. Rest waarschijnlijk alleen nog de interne mogelijkheid van politieke beïnvloeding of handhaving via interbestuurlijk toezicht.

Dat ligt anders bij de wettelijke (voor)zorgplichten van artikel 1.6 en 1.7 waar van de strafrechtelijke handhaafbaarheid weliswaar kwestieus is, maar waarbij door de regering is erkend dat deze zorgplichten wel ten grondslag kunnen liggen aan bestuursrechtelijke handhaving. [11]Dat betekent dat ze ook door derden ingeroepen kunnen worden bij een verzoek aan het bestuur om handhavend optreden of bij de uitvoering van een ambtshalve handhavingsactie door het bestuur. Men moet bovendien de betekenis van dergelijke bepalingen niet onderschatten in de civielrechtelijke context, waarbij bijvoorbeeld sprake is van schade aan eigendommen die tot de fysieke leefomgeving behoren als gevolg van de uitvoering van voor die leefomgeving nadelige activiteiten. Voor de burgerlijke rechter zouden gelaedeerden met kans op succes kunnen stellen dat er sprake is van schending van de rechtsplicht die dwingt tot het achterwege laten van dergelijke activiteiten! Zie in dat verband mijn opmerking in het voorgaande over de verbrede werking van het voorzorgsbeginsel op basis van de nieuwe Omgevingswet.

Zo bezien bieden de zorgplichten in de laatstgenoemde artikelen meer mogelijkheid tot handhaving dan de vier in de wet opgenomen beginselen. Daarmee is niet gezegd dat het opnemen van deze beginselen, waaronder ook het ongedefinieerde voorzorgsbeginsel, geen meerwaarde heeft. Zoals gezegd dwingt de wet de besturen om in hun beleid minstens aandacht te schenken aan deze beginselen en zich te beraden op hun doorwerking in respectievelijk de omgevingsvisies en in rijksregels. Deze aandacht van bovenaf kan wat betreft de het voorzorgsbeginsel een meer proactieve functie vervullen ten opzichte van de werking van deze zorgplichten van artikel 1.6 en 1.7 die van onderop in de praktijk complementair kunnen werken aangezien ze rechtstreeks gericht zijn tot de burgers.

[1] Wetsvoorstel Omgevingswet, Kamerstukken II, 2014/15, 33 962, nr. 158, amendement van de leden Albert de Vries en Dik-Faber ter vervanging van nr. 70. Het betreft artikel 23.5a (doorwerking beginselen) dat in de versie die aan de Eerste Kamer is aangeboden is hernummerd tot 23.6.

[2] Wetsvoorstel Omgevingswet, Kamerstukken II, 2014/15, 33 962, nr. 24, Tweede nota van wijzigingen, 20 mei 2015, p. 5.

[3] Het wetsvoorstel Omgevingswet. Een onderzoek naar de reactie van de regering naar aanleiding van het advies van de Raad van State, Rijkuniversiteit Groningen, K.J. de Graaf, G.A van der Veen, H.D. Tolsma en A.T. Marseille, april 2015.

[4] Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader Rapport, Kamerstukken II, 2013/14, 33 962, nr. 4.

[5] Zie bijvoorbeeld de toelichting op art. 2.2 waar dit expliciet wordt gesteld ten aanzien van de afstemming van taken tussen bestuursorganen, Kamerstukken II, 2014/15, 33 962, nr. 3, p. 397.

[6] Wetsvoorstel Omgevingswet, Kamerstukken II, 2014/15, 33 962, nr. 23, Nota naar aanleiding van het nader verslag, p. 78-79.

[7] Nota naar aanleiding van het nader verslag p. 85.

[8] Zie over het verschil tussen rechtsbeginselen en concrete rechtsaanspraken en plichten mijn Ieder het zijne. Over de realisering van rechtvaardigheid, Best 2007, p. 356-431.

[9] Wetsvoorstel Omgevingswet, Kamerstukken II, 2014/15, 33 962, nr. 3, Memorie van toelichting, p. 71.

[10] Daarover A. Trouwborst, De harde kern van het voorzorgsbeginsel, Milieu & Recht, 2007, nr. 4 p. 198-205.

[11] Wetsvoorstel Omgevingswet, Kamerstukken II, 2014/15, 33 962, nr. 3, Memorie van toelichting, p. 67.

Door Tonnaer