Ons bestuursrecht kent twee instrumenten waarmee handhavend kan worden opgetreden tegen overtredingen die nog moeten plaatsvinden: een last ter voorkoming van herhaling van een overtreding en een preventieve last. Men is er altijd vanuit gegaan dat tussen beide instrumenten geen vrije keuze bestaat. Maar heeft de wetgever wel bedoeld twee instrumenten in het leven te roepen die beide op de toekomst zijn gericht? Altena stelt deze vraag in zijn bijdrage âPreventieve handhaving: de preventieve herstelsanctie en de herstelsanctie tot het voorkomen van herhalingâ (Gst. 2018/121). Naar aanleiding van deze bijdrage heeft Tweede Kamerlid Groothuizen (D66) Kamervragen gesteld. De verschillen heeft minister Dekker voor Rechtsbescherming recent in een brief aan de Tweede Kamer nog eens uiteengezet.
Sancties in de sfeer van bestuursrechtelijke handhaving kunnen zijn gericht op herstel of op bestraffing van de overtreder. Bij herstel denkt men logischerwijs aan het beëindigen van een overtreding, al dan niet in combinatie met maatregelen waarmee (de gevolgen van) overtredingen geheel of gedeeltelijk ongedaan worden gemaakt. Herstel in bestuursrechtelijke zin kan echter ook zien op het voorkomen van herhaling van een overtreding, hierna gemakshalve aangeduid als voorkomen van herhaling (
art. 5:2 lid 1 sub b Awb
). Een herstelsanctie kan ook worden opgelegd wanneer nog geen sprake is van een overtreding, maar deze slechts klaarblijkelijk dreigt. Dit wordt ook wel preventieve handhaving genoemd (
art. 5:7 Awb
).
Preventieve handhaving
Bij preventieve handhaving gaat het om het klaarblijkelijke gevaar dat een eerste overtreding zal plaatsvinden (
ECLI:NL:RVS:2019:150
); het moet gaan om een aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid. Die waarschijnlijkheid kan doorgaans op twee manieren blijken: (i) er zijn handelingen verricht in voorbereiding op de vermoedelijke overtreding, welke handelingen zelf geen bestuursrechtelijke overtreding opleveren (
ECLI:NL:RVS:2014:3603
), of (ii) de (toekomstige) overtreder heeft zijn voornemen tot overtreding kenbaar gemaakt (
ECLI:NL:RBNNE:2017:734
, rov. 7.4).
Voorkomen van herhaling
Voor het voorkomen van herhaling is het vereist dat er al een overtreding heeft plaatsgevonden. Er moet sprake zijn van een zekere continuïteit tussen de overtreding die reeds heeft plaatsgevonden en de overtreding die het bestuursorgaan wil tegengaan met de op herhaling gerichte last (
ECLI:NL:CBB:2009:BK1424
, rov. 5.5). Het lijkt overigens niet vereist te zijn dat tegen die eerdere overtreding ook daadwerkelijk handhavend is opgetreden.
Of die continuïteit bestaat, hangt af van:
de aard van de overtreding, het moet kort gezegd gaan om een overtreding van dezelfde bepaling (vgl. ECLI:NL:RVS:2009:BJ7777, rov. 2.7),
de mate van overeenkomst tussen de overtredingen, waarbij het gaat om gelijksoortigheid van feiten en omstandigheden, zoals gedragingen en pleegplaats (ECLI:NL:CBB:2017:486, rov. 8.2), en
het tijdsverloop tussen de eerdere en huidige overtreding (ECLI:NL:RVS:2018:11, rov. 5).
Tussenstand; gegronde vrees voor herhaling?
Aan preventieve handhaving worden hogere eisen gesteld dan aan voorkoming van herhaling. Dit met het oog op rechtszekerheid en als waarborg tegen al te lichtvaardig opleggen van een last. Voor het voorkomen van herhaling geldt een aanzienlijk lagere drempel, of ligt dat genuanceerder? Literatuur en jurisprudentie geven namelijk geen eenduidig antwoord op de vraag of voor het voorkomen van herhaling niet ook als eis heeft te gelden dat er een gegronde vrees voor herhaling zou moeten zijn (en dat enkel het bestaan van een eerdere overtreding dus niet voldoende zou zijn).
Waar bij preventieve handhaving er een klaarblijkelijk gevaar voor overtreding moet zijn, zou bij voorkoming van herhaling het gevaar op overtreding (wellicht) aannemelijk of waarschijnlijk moeten zijn. Of zou men eigenlijk geen verschil moeten maken tussen een aannemelijke toekomstige overtreding (voorkomen van herhaling) en een klaarblijkelijke toekomstige overtreding (preventieve handhaving), en heeft de wetgever nooit bedoeld onderscheid te maken? Ik volsta hier verder met een verwijzing naar paragraaf 4 van de bijdrage van Altena die dit uitvoerig behandelt.
Uitsluitsel: minister Dekker voor Rechtsbescherming
Het is deze onduidelijkheid die heeft geleid tot de Kamervragen. Minister Dekker bevestigt dat ons bestuursrecht twee instrumenten kent om handhavend op te treden tegen een toekomstige overtreding. Voor preventieve handhaving geldt het klaarblijkelijkheidscriterium, dat geldt niet bij het voorkomen van herhaling. Met dit verschil tussen beide instrumenten is degene die nog niet eerder een overtreding beging volgens de minister beter beschermd dan iemand die al eerder een (soortgelijke) overtreding beging.
De minister vindt deze uitleg redelijk en het onderscheid goed werkbaar in de praktijk. Een expliciet antwoord op de vraag of bij het voorkomen van herhaling een eerdere soortgelijke overtreding voldoende is of dat herhaling daarnaast ook aannemelijk moet zijn, vindt men niet terug in de beantwoording van de Kamervragen.
