ANTWOORD
Vijf stappenplanOm te bepalen of en onder welke voorwaarden een subsidie overdraagbaar is, kan het volgende stappenplan worden gevolgd. Rekening moet worden gehouden met zowel privaatrechtelijke als bestuursrechtelijke aspecten.Privaatrechtelijke aspectenSubsidies zijn vorderingsrechten en zijn naar privaatrecht in beginsel overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich daartegen verzet (artikel 3:83 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW)).Stap 1: Regelt de wet de overdracht?Het is mogelijk dat de wettelijke regeling waarop de subsidie is gebaseerd voorschriften bevat over de overdraagbaarheid. Het is mogelijk dat de wetgever de overdraagbaarheid expliciet uitsluit, aan voorwaarden verbindt (bijvoorbeeld een toestemmingsvereiste) of uitdrukkelijk toestaat.Stap 2: Verzet de aard van het recht zicht tegen overdracht?Zwijgt de wet over de overdraagbaarheid van de subsidie, dan is de subsidie in beginsel overdraagbaar, tenzij de aard van het recht zich daartegen verzet. Wanneer de aard van het recht zich tegen overdracht verzet, is niet in algemene zin te zeggen. Bepalende elementen hierbij zijn onder meer de strekking van de subsidie, de adressaat van de subsidie en in hoeverre persoonsgebonden kenmerken een rol spelen bij de subsidieverlening. Wanneer de subsidie een (overwegend) persoonsgebonden karakter heeft, is de subsidie niet overdraagbaar. Te denken valt aan een subsidie voor jeugdzorg, waarbij de jeugdzorginstelling die de subsidie ontvangt aan bepaalde kwalitatieve eisen moet voldoen. Andere voorbeelden zijn een subsidie aan een wetenschapper, kunstenaar of toneelgezelschap. Een subsidie voor bijvoorbeeld het realiseren van zonnepanelen op het dak van een gebouw heeft daarentegen een meer zaaksgebonden karakter waardoor de subsidie wel voor overdracht in aanmerking komt. Zie hierna de SDE-subsidie.Bestuursrechtelijke aspectenTer beantwoording van de vraag of de subsidie ook naar bestuursrecht overdraagbaar is, is eveneens van belang wat de wet daarover bepaalt en of de aard van het recht aan overdracht in de weg staat (stap 1 en stap 2). Daarnaast zijn de volgende stappen van belang.Stap 3: Beschikkingvoorschriften en subsidieovereenkomstHet kan zo zijn dat het bevoegd gezag in de subsidiebeschikking voorschriften over de overdraagbaarheid van de subsidie heeft opgenomen. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat het bevoegd gezag de overdraagbaarheid expliciet uitsluit, aan voorwaarden verbindt (toestemmingsvereiste) of uitdrukkelijk toestaat. Dergelijke subsidievoorschriften hebben geen goederenrechtelijke werking. Dat wil zeggen dat zij niet van invloed zijn op de privaatrechtelijke overdraagbaarheid. Wanneer de subsidievoorschriften niet worden nageleefd, kan dat voor het subsidieverlenende bestuursorgaan wel aanleiding zijn de subsidie in te trekken. Hetzelfde geldt voor onoverdraagbaarheidsbedingen en toestemmingsvereisten opgenomen in een subsidieovereenkomst (art. 4:36 lid 1 Awb). Daarbij zij voor de volledigheid opgemerkt dat moet worden aangenomen dat overdraagbaarheidsvoorschriften/bedingen in de subsidiebeschikking respectievelijk een subsidieovereenkomst, niet kunnen worden aangemerkt als een beding overeengekomen tussen schuldeiser en schuldenaar in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW (welk beding wel goederenrechtelijke werking heeft).Stap 4: Wijziging tenaamstelling Verder is het raadzaam om het bevoegd gezag te verzoeken om een wijziging van de tenaamstelling. Door wijziging tenaamstelling worden in ieder geval onduidelijkheden en misverstanden voorkomen over wie de subsidieontvanger is. Bijvoorbeeld in het kader van de handhaving van de subsidieverplichtingen.OvergangStap 5: Privaatrechtelijke overdracht is niet mogelijk: wel overgang middels wijziging tenaamstelling?Is civielrechtelijke overdracht niet mogelijk, dan bestaat eventueel nog de mogelijkheid van overgang van de subsidie door middel van wijziging tenaamstelling. Het is niet uitgesloten dat de subsidieontvanger bij het bevoegde bestuursorgaan kan verzoeken om een besluit tot wijziging tenaamstelling van de subsidie en dat het bestuursorgaan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, hieraan medewerking verleent en op die manier een overgang van de subsidie bewerkstelligt (vergelijk ABRvS 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9525, ro. 2.7.1). Daarbij speelt de aard van de subsidie wel weer een bepalende rol. Aangenomen moet worden dat wanneer de aard van de subsidie zich tegen overdracht verzet, ook overgang middels wijziging tenaamstelling van de subsidie niet mogelijk is. De reactie van het bestuursorgaan op het verzoek om wijziging tenaamstelling is in dit geval een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit.Een voorbeeld uit de praktijk: SDE-subsidiesDe SDE-subsidie (Stimulering Duurzame Energieproductie) is bedoeld voor hernieuwbare energietechnieken. Deze subsidie beoogt de ontwikkeling van een duurzame energievoorziening te stimuleren, bijvoorbeeld op het terrein van water-, wind- en zonne-energie. Voor dergelijke subsidies komt dikwijls de vraag op of zij kunnen worden overgedragen. Gedacht kan worden aan de verkoop van een stuk grond waarvoor een SDE-subsidie is verleend voor het realiseren van een windturbine. Kan deze subsidie dan aan de koper worden overgedragen? Daarnaast kan de vraag naar overdraagbaarheid verband houden met een te vestigen pandrecht op de subsidie ter verkrijging van zekerheid voor een kredietverstrekker (bank) die bereid is de (gesubsidieerde) realisatie van de windturbine mede te financieren. Een pandrecht kan alleen worden gevestigd wanneer de subsidie (civielrechtelijk) overdraagbaar is.Privaatrechtelijke aspectenStap 1: Regelt de wet de overdracht?Artikel 61 lid 2 Besluit stimulering duurzame energieproductie bepaalt dat een subsidieontvanger, behoudens ontheffing van de minister van Economische Zaken, tot de datum van ingebruikname van een productie-installatie een beschikking tot subsidieverlening niet mag overdragen aan een derde. Dit betekent dat, zolang het project niet is gerealiseerd, een ontheffing nodig is van de minister voor de overdracht van de subsidiebeschikking. Het niet toestaan van overdracht van de beschikking tot subsidieverlening tot de datum van ingebruikname zal speculatief gedrag tegengaan en voorkomt het onnodig reserveren van middelen. De wens tot overdracht van de beschikking tot subsidieverlening zal echter niet altijd op speculatieve overwegingen zijn gebaseerd. Daarom is in artikel 61 lid 2 voorzien in de mogelijkheid om ontheffing aan te vragen. Bij een dergelijk verzoek zal rekening worden gehouden met de aannemelijkheid of de initiële subsidieontvanger de productie-installatie wilde (laten) bouwen. Overdracht van de beschikking tot subsidieverlening na de datum van ingebruikname is wel toegestaan (Stb. 2007, 410, p. 42-43).Stap 2: Verzet de aard van het recht zicht tegen overdracht?Nu de wet overdracht van de subsidie uitdrukkelijk toestaat, is evident dat de aard van het recht zich niet tegen overdracht verzet. Een SDE-subsidie is dus civielrechtelijk overdraagbaar.Bestuursrechtelijke aspectenVervolgens moet worden nagegaan of de subsidie ook naar bestuursrecht overdraagbaar is. Daarvoor is eveneens van belang wat de wet daarover bepaalt en of de aard van het recht aan overdracht in de weg staat (stap 1 en stap 2). Zoals hiervoor is uiteengezet, verzetten de wet en de aard van het recht zich niet tegen bestuursrechtelijke overdraagbaarheid. Daarnaast zijn de volgende stappen van belang.Stap 3: BeschikkingvoorschriftenVoor SDE-subsidies wordt in de subsidieverleningsbeschikking doorgaans de verplichting opgenomen dat voor wijziging van de tenaamstelling vooraf toestemming moet worden gevraagd aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO). Dit voorschrift heeft geen goederenrechtelijke werking. Wanneer ten onrechte geen toestemming is gevraagd, kan dat wel reden zijn voor intrekking van de subsidie. Verder dient bezien te worden of er andere relevante voorschriften zijn.Stap 4: Wijziging tenaamstellingVerder is het raadzaam om het bevoegd gezag te verzoeken om een wijziging van de tenaamstelling. Door wijziging tenaamstelling worden in ieder geval onduidelijkheden en misverstanden voorkomen over wie de subsidieontvanger is. Bijvoorbeeld in het kader van de handhaving van de subsidieverplichtingen. Zoals gezegd, wordt in de subsidieverleningsbeschikking meestal bepaald dat voor de wijziging in tenaamstelling vooraf toestemming moet worden gevraagd aan de RVO.Geconcludeerd kan worden dat een SDE-subsidie zowel naar privaatrecht als naar bestuursrecht overdraagbaar is. Daarbij moeten wel enkele voorwaarden in acht worden genomen.
