Hoe kan Publiek Private Samenwerking bij de energietransitieopgave worden vormgegeven? Wat zijn aandachtspunten daarbij?

Nederland heeft een lange traditie als het gaat om publiek-private samenwerkingen (PPS). Traditioneel zagen we veel PPS bij ruimtelijke opgaven, zoals de realisatie van grote VINEX-wijken. Inmiddels wordt ook buiten die sector al jaren bij complexe opgaven en transities samengewerkt door publieke en private partijen. Van veel samenwerkingen maken ook kennisinstituten onderdeel uit, het zogenaamde triple helix model. PPS wordt niet meer alleen ingezet om tot realisatie van projecten te komen. Ook bij het vormgeven van beleid wordt samengewerkt om zo tot betere oplossingen en keuzes te komen met een breed maatschappelijk draagvlak. 1) Hierna wordt ingegaan op de verschillende verschijningsvormen van PPS bij de energietransitie en worden voor die verschijningsvormen enkele aanbestedingsrechtelijke en staatssteunrechtelijke aandachtspunten besproken als wenken om te komen tot succesvolle PPS bij de energietransitieopgave. Drie verschijningsvormen van PPS Er kunnen grosse modo drie vormen van publiek private samenwerking onderscheiden worden binnen de energietransitieopgave: de beleids-PPS. Een voorbeeld hiervan is de Green Deal Aardgasvrije wijken van maart 2017. 2) Ook het samenwerkingsverband Greenport West-Holland 3) dat werkt aan een gezonde, vitale en duurzame toekomst voor het regionale tuinbouwcluster kan beschouwd worden als een beleid-PPS. Binnen de beleids-PPS werken de partners samen om tot een gezamenlijke visie of beleid te komen. Uit de beleids-PPS kunnen vervolgens project-PPS-en en institutionele PPS-en voortkomen; de project-PPS, waarbinnen de partners samenwerken om tot de realisatie van een concreet project te komen. De verlening van bijvoorbeeld de concessie voor een WKO-installatie kan beschouwd worden als een project-PPS. Ook de verkoop van grond door een gemeente aan een private partij ten behoeve van de realisatie en exploitatie van een solarpark kan als een PPS worden gezien. In dergelijke projecten is er veelal geen sprake van een simpele grondtransactie, maar komen partijen wederzijds verantwoordelijkheden overeen om tot een succesvol project te kunnen komen. de institutionele-PPS, waarin de partners een gezamenlijk vehikel oprichten waarbinnen zij risicos, kosten en opbrengsten delen. Deze PPS kan gericht zijn op de uitvoering van een concreet project of op het uitoefenen van een bedrijfsactiviteit of een productieproces, bijvoorbeeld de oprichting van een afvalverwerkingsinstallatie waarbij biogas wordt opgewekt. Bij een beleid-PPS is er veelal sprake van een programma waaraan de deelnemende partijen hun medewerking toezeggen. Deelnemers gaan vervolgens aan de slag om zelf of in samenwerking met andere partners onderdelen van het programma concreet uit te voeren. In dat kader kunnen dus vervolgens publieke samenwerkingen ontstaan, die worden gevormd als een project-PPS of een institutionele PPS. Aandachtspunten bij de project-PPS en de institutionele PPS Bij het vormgeven van elke vorm van PPS zal de publieke partij moeten aansluiten bij de aanbestedingsrechtelijke en staatsteunrechtelijke kaders. Omdat het bij de project-PPS of een institutionele-PPS vaak om concrete uitvoering gaat, moet er vooral bij die PPS-vormen goed worden nagegaan of er geen sprake is van de verlening van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Is dat het geval, dan zal er op enig moment een aanbestedingsprocedure gevolgd moeten worden. Verder moet worden nagegaan of de overheidspartner (onderneming) al dan niet marktconform optreedt ter voorkoming van onverenigbare staatssteun. Aanbesteding nodig? Op hoofdlijnen kan gesteld worden dat als de overheidspartij zich niet opstelt als opdrachtgever richting de private partner, er geen sprake is van een aanbestedingsplicht. Zo is er bijvoorbeeld bij de kale verkoop van grond ten behoeve van de realisatie van een solarpark geen plicht tot aanbesteding van die verkoop. 4) Er ontstaat wel een aanbestedingsplicht als bij die verkoop bijvoorbeeld, een bouwplicht wordt opgelegd én de publieke partij allerlei randvoorwaarden oplegt aan de exploitatie die zij niet via planologische instrumenten kan opleggen én die overheidspartij er een rechtstreeks economisch belang bij de realisatie heeft, bijvoorbeeld omdat hij daarmee ook op zijn eigen energievoorziening bespaart of (mede) eigenaar wordt van een te realiseren netwerk. 5) Bij het oprichten van een vennootschap waarin zowel publieke als private partijen deelnemen, zal rekening moeten worden gehouden met de mededeling van de Europese Commissie inzake geïnstitutionaliseerde PPS. 6) Kern daarvan is dat ofwel de uitvoering van hetgeen het samenwerkingsverband ten doel heeft moet worden aanbesteed, ofwel dat de keuze voor de private partner moet worden gemaakt nadat een op mededinging gebaseerde procedure is doorlopen. Uit de aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie volgt dat er bij een project-PPS en/of een institutionele-PPS niet automatisch sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Zo was er bij de verkoop van een WKO installatie aan een private partij geen sprake van een aanbestedingsplichtige verkoop, ondanks dat in die verkoopovereenkomst op een indirecte manier sprake was van een verplichting tot levering van energie aan de aangeslotenen. 7) Bij het gunnen van een opdracht tot afvalverwerking en biogasproductie door een publiek samenwerkingsverband aan een instutionele-PPS was er geen sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. 8) In die situatie was er een publiek samenwerkingsverband (opgericht op het gebied van afvalbeheer). Dat samenwerkingsverband richtte met een private partij een bedrijf op waarin zij beiden voor de helft aandeelhouder waren. Dat gezamenlijke bedrijf ging vervolgens een afvalverwerkingsinstallatie bouwen en kreeg van het publieke samenwerkingsverband de opdracht om zowel het afval te verwerken als biogas te produceren. De rechter oordeelde dat die opdracht niet aanbestedingsplichtig was. Sprake van staatssteun? Zodra een publieke partij deelneemt in het eigen vermogen, een subsidie verstrekt, risicos op zich laadt of op enig andere manier een bijdrage levert aan de realisatie van het doel waarvoor de project-PPS of de institutionele-PPS is opgericht, is het van belang om na te gaan of daarbij sprake is van het verlenen van staatssteun die aangemeld dient te worden. Als er sprake is van meldingsplichtige staatssteun en de betreffende steunmaatregel wordt níet aangemeld, dan bestaat het risico dat er een klacht worden ingediend bij de Europese Commissie. Ook kan de Europese Commissie zelfstandig een onderzoek doen naar die steunverlening. In beide gevallen leidt dat er toe dat de bijdrage niet verleend kan worden totdat de Europese Commissie geoordeeld heeft dat de steun verenigbaar is. Daar kan veel tijd overheen gaan en daarmee ontstaat meestal onzekerheid over de haalbaarheid van de PPS businesscase. Bij het afspreken van een bijdrage door de publieke partner, zal dan ook moeten worden nagegaan of die bijdrage marktconform is en, zo niet, of deze gebaseerd kan worden op een regeling waardoor de steun niet aangemeld hoeft te worden. Bij PPS-projecten met een haalbare businesscase waaruit voor zowel de publieke als de private partners een gelijk (marktconform) rendement te behalen is, kunnen publieke partners investeren zonder dat het risico bestaat dat er sprake is van staatssteun. Dat is bijvoorbeeld over het algemeen inmiddels zo bij projecten voor zonnepanelen en windparken. Projecten in de geothermie, energiebesparing, energieopslag en biomassa is de haalbaarheid over het algemeen lastig. In dat soort projecten kan een publieke bijdrage in de businesscase worden opgenomen op basis van de ETFF (de energietransitie financieringsfaciliteit) van de BNG. ETFF is een door de Staat gegarandeerde regeling met een focus op duurzame, innovatieve en levensvatbare energietransitieprojecten die nog niet door de markt kunnen worden opgepakt. Over die financieringsfaciliteit heeft de Europese Commissie in juli 2017 bepaald dat de Nederlandse Staat garant mag staan voor risicodragende achtergestelde leningen die Nederlandse banken verstrekken aan energietransitieprojecten. Ook de de-minimis regeling 9) de door de Europese Commissie opgestelde richtsnoeren voor milieusteun 10) voor steun boven 7,5 miljoen en de Algemene Groepsvrijstellingsverordening 11) voor steun onder 7,5 miljoen, biedt een kader voor het vormgeven van de publieke bijdrage binnen een PPS. Tot slot Ook binnen de energietransitieopgave wordt gebruik gemaakt van de kracht die uitgaat van samenwerking tussen publieke en private partijen. Bij het vormgeven van die samenwerking is het (met name) bij de project- PPS en de institutionele-PPS van belang om het aanbestedingsrechtelijk en staatssteunrechtelijk kader in acht te nemen. Daarin zit voldoende ruimte voor de praktijk om tot succesvolle publiek-private samenwerkingen te komen. 1) Zie: De Staat van Nederland Innovatieland 2016, een tweejaarlijkse uitgave van TNO. 2) Zie: Greendeals. 3) Zie: Greenport Westland 4) In de rechtspraak is nog niet bevestigd of bij gronduitgifte waardoor er tevens sprake is van de allocatie van een schaars recht, er een verplichte verdelingsprocedure moet worden doorlopen. Zie voor dit leerstuk met name de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State, 02-11-2016 (201406676/1/A3), alsmede de conclusie van de Advocaat Generaal Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State van 6 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1847). 5) Europese Hof 25 maart 2010 In zaak C451/08 bekend onder naam Müller 6) Interpretatieve mededeling van de Europese Commissie over de toepassing van het Europese aanbestedingsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek private samenwerking, 5 februari 2008, C (2007)6661. 7) Rechtbank Zeeland-West Brabant, 4 december 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:7935. 8) Hof s-Hertogenbosch 21 augustus 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3448. 9) Op grond van de reguliere de-minimisverordening (verordening van de Europese Commissie nr. 1407/2013 van 18 december 2013) kunnen decentrale overheden ondernemingen over een periode van drie belastingjaren tot 200.000,- steunen zonder dat dit staatssteun oplevert. 10) Richtsnoeren voor staatssteun voor milieubescherming en energie 2014-2020 (Milieusteunkader of MESK, C(2014) 2322/3). 11) Deel 7 in de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV, Nr. 651/2014).