De laatste tijd verschijnen er weer veel interessante uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“ABRVS”) op het gebied van de bescherming van de Natura 2000-gebieden. In dit bericht wordt een overzicht gegeven van de meest relevante uitspraken, waarbij de focus ligt op (i) de (on)mogelijkheden om te volstaan met een voortoets in het kader van een voorgenomen ontwikkeling en (ii) de aandachtspunten voor het meenemen van diverse (beheers- en mitigerende) maatregelen in een passende beoordeling.
Sinds 1 januari jl. bevat de Wet natuurbescherming (“Wnb”) niet meer de zogeheten ‘verslechteringsvergunning’. Dat betekent dat niet voor iedere verslechtering voor een Natura 2000-gebied als gevolg van een nieuwe activiteit een Wnb-vergunning nodig is, maar alleen indien op basis van objectieve gegevens significant negatieve effecten op voorhand niet kunnen worden uitgesloten. Of dergelijke effecten uitgesloten kunnen worden, wordt in de praktijk veelal aan de hand van een voortoets bepaald. Dit leidt tot de vraag of een voortoets in de praktijk wel voldoende kan zijn op het moment dat een activiteit zorgt voor stikstofdepositie op een stikstofgevoelig Natura 2000-gebied waar de achtergronddepositie al hoger is dan de kritische depositiewaarde.
In een uitspraak van 4 maart jl. heeft de ABRVS helder gesteld dat ook dan een voortoets mogelijk is. Het feit dat een voorgenomen activiteit leidt tot een toename van stikstofdepositie op een al overbelast stikstofgevoelig Natura 2000-gebied betekent hooguit dat een voortoets moet worden verricht; als uit dit onderzoek volgt dat significante gevolgen kunnen worden uitgesloten, geldt er geen vergunningplicht. Dat biedt dus ruimte voor ontwikkelingen zonder dat een Wnb-vergunning nodig is. Tegelijkertijd moet bedacht worden dat de lat voor het slagen van een voortoets hoog ligt. De belangrijkste eisen zijn dat er dan aan de hand van (i) objectieve gegevens, toegespitst op (ii) de staat van instandhouding en (iii) de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied waarop de depositie wordt veroorzaakt en (iv) zonder dat gebruik wordt gemaakt van het positieve effect van beschermings- c.q. mitigerende maatregelen, geconcludeerd moet worden dat er geen kans bestaat op significante gevolgen voor het betrokken Natura 2000-gebied. In de uitspraak van 4 maart jl. ging het om de bouw van één woning met een bouwtijd van maximaal drie maanden en een maximale depositie van 0,01 mol/ha/jr. Dat is een zeer beperkt, tijdelijk effect. Dit zal zeker hebben bijgedragen aan de vaststelling van de ABRVS dat in dat geval een voortoets volstond, naast het feit dat de inhoud van de voortoets als zodanig niet door appellanten was aangevochten. Het toepassingsbereik van de voortoets is m.i. dan ook niet al te groot.
Tegelijkertijd wijs ik erop dat er de afgelopen maanden ook een aantal uitspraken is verschenen waarin een toename van stikstofdepositie (tijdens aanleg- en/of gebruiksfase) aan de hand van een ecologische, passende beoordeling, door de ABRVS is geaccepteerd. Zie hiervoor de uitspraken over het inpassingsplan Overnachtingshaven Lobith (welke uitspraak overigens ook interessante overwegingen bevat over een ADC-toets vanwege verstoring van vogels), het bestemmingsplan Pallas Reactor, de Wnb-vergunning voor de Markermeerdijken en recent nog het inpassingsplan voor het net op zee. Uit deze uitspraken kunnen aandachtspunten worden afgeleid voor het detailniveau van een houdbare ecologische beoordeling. Een waarschuwing is echter ook hier wel op zijn plaats: de uitspraken laten zien dat ook in dit geval de passende beoordeling niet tot in detail door de ABRVS beoordeeld hoefde te worden, met name omdat er geen deskundig tegenrapport door appellanten was ingediend en de kern van het beroep van appellanten er op neer kwam dat iedere toename van stikstofdepositie niet aanvaardbaar was.
De PAS-uitspraken van mei 2019 hebben geleerd dat instandhoudings-, passende en beschermings-/mitigerende maatregelen een eigen rol in de passende beoordeling hebben. Belangrijk verschil tussen instandhoudings- en passende maatregelen enerzijds en beschermingsmaatregelen anderzijds is dat de eerste twee soorten maatregelen alleen een (positieve) bijdrage kunnen hebben voor de staat van instandhouding van een Natura 2000-gebied. Positieve gevolgen van deze maatregelen kunnen dus niet 1:1 worden benut voor nieuwe ontwikkelingen. Dat is uiteraard anders voor beschermingsmaatregelen; de positieve gevolgen hiervan kunnen worden ingezet om negatieve effecten van een voorgenomen activiteit te verminderen of geheel weg te nemen. Over all genomen moeten verder alle soorten maatregelen zijn getroffen ten tijde van de passende beoordeling; die voorwaarde geldt alleen niet voor beschermingsmaatregelen die niet afhankelijk zijn van een reactie of ontwikkeling in de natuur, het ecologisch systeem of van een diersoort (denk daarbij bijv. aan technische maatregelen zoals het plaatsen van een geluidscherm). Maar in alle gevallen – ook als een maatregel nog niet getroffen is ten tijde van de passende beoordeling – kan de maatregel slechts in de passende beoordeling worden meegenomen als er geen redelijke wetenschappelijke twijfel bestaat over de effectiviteit van een maatregel.
Dit in de PAS-uitspraken ontwikkelde systeem heeft de afgelopen tijd tot een aantal opvallende uitspraken geleid, zoals:
De uitspraak over het bestemmingsplan Poortgebied Bergsche Heide. Uit deze uitspraak volgt dat in een passende beoordeling geen rekening mag worden gehouden met de voortzetting van regulier beheer. Het gaat dan immers om toekomstige maatregelen die ten tijde van het verrichten van de passende beoordeling nog niet zijn uitgevoerd. Geheel in lijn met de PAS-uitspraken, maar wat mij betreft toch een erg rigide wijze van toetsing. Effecten van regulier beheer, dat al vele jaren plaatsvindt, moeten toch goed kunnen worden vastgesteld en onderbouwd, zodat er ook in het licht van het voorzorgsbeginsel geen redelijke grond bestaat om deze toekomstige maatregelen niet mee te nemen in een passende beoordeling. Uiteraard moet dan wel verzekerd zijn dat de maatregelen als onderdeel van het regulier beheer worden gecontinueerd;
De uitspraak over het Reevediep. Deze uitspraak laat zien dat een maatregel ter voorkoming van visuele verstoring, die bestaat uit het realiseren van een aantal rieteilanden en een rietkraag, niet ten tijde van de passende beoordeling hoeft te zijn gerealiseerd. Van belang daarbij is wel dat aangetoond kan worden dat de voorgeschreven maatregelen daadwerkelijk effect kunnen hebben – waarbij het in dit geval zeker van nut is geweest dat de rietkraag en rieteilanden gerealiseerd en effectief waren ten tijde van de zitting bij de ABRVS. Ik wijs erop dat uit deze uitspraak niet in generieke zin kan worden afgeleid dat rietkragen en rieteilanden niet al bij de passende beoordeling effectief hoeven te zijn gerealiseerd; het te mitigeren effect zal hiervoor bepalend zijn. Zouden de rietkragen en -eilanden relevant zijn ter mitigatie van een verstoring van leefgebied, dan verwacht ik dat de ABRVS niet geaccepteerd zou hebben dat deze maatregelen ten tijde van de passende beoordeling nog niet waren uitgevoerd;
De uitspraak over de Wnb-vergunning voor de herontwikkeling van het voormalige zendercomplex Radio Kootwijk. Deze uitspraak maakt duidelijk dat ook maatregelen zoals het plaggen, het verwijderen van gebouwen en verharding en het afsluiten van voet- en fietspaden, afhankelijk zijn van een reactie of ontwikkeling in de natuur. In dit geval zouden deze maatregelen het ecosysteem minder gevoelig maken voor stikstofdepositie danwel nieuw leefgebied voor vogels opleveren. De ABRVS stelde vast dat deze maatregelen getroffen hadden moeten zijn op het moment dat de passende beoordeling werd verricht, een voorwaarde waar in dit geval niet aan was voldaan. Overigens maakt de uitspraak duidelijk dat, als wel aan die voorwaarde was voldaan, het ook dan nog geen gelopen race zou zijn geweest. De vraag of de maatregelen wel terecht als beschermingsmaatregel kwalificeerden, of dat eerder sprake was van een passende maatregel, wordt door de ABRVS wel gesteld, maar niet beantwoord. Na de vaststelling dat de maatregelen nog niet waren getroffen ten tijde van de passende beoordeling, was dit vraag immers niet relevant en volgde vernietiging.
De komende tijd zal duidelijk worden of de eerste vergunningen worden verleend met toepassing van het stikstofregistratiesysteem dat op 24 maart 2020 in werking is getreden. Verder wordt het advies van de Commissie Remkes verwacht. Ook zal nadere uitwerking van de door de Minister van LNV gepresenteerde ‘routekaart’ voor een structurele aanpak voor Natura 2000-gebieden plaatsvinden. Belangrijk aandachtspunt zal daarbij zijn op welke wijze verzekerd en wettelijk geborgd wordt dat de maatregelen die moeten leiden tot natuurherstel en/of stikstofreductie daadwerkelijk worden uitgevoerd. Over deze ontwikkelingen zullen wij u uiteraard informeren.
