Nee, deze blog betreft geen review over de nieuwste Batman film. Het gaat over een ander fenomeen in het straatbeeld: de opkomst van dark stores. Dit zijn voor het publiek ontoegankelijke, veelal geautomatiseerde, minimagazijnen vol levensmiddelen. Dark stores dienen in feite als een last mile bezorghub voor de zogeheten ‘flitsbezorging’, om de consument razendsnel thuis te kunnen bedienen.
Mede vanwege de COVID-19 pandemie heeft flitsbezorging de laatste tijd een enorme vlucht genmen. Consumenten bestellen hun levensmiddelen steeds vaker online; hun honger moet tegenwoordig, met name in de stad, continu en meteen worden gestild. Via dark stores kunnen flitsbezorgers in deze consumptiebehoefte voorzien. Van ’s ochtends vroeg tot middernacht worden er bestellingen verwerkt, met allerhande overlast in de omgeving van de dark stores tot gevolg. De gemeente Amsterdam wil daarom dark stores voor flitsbezorging uit de stad gaan weren, aldus het Financieel Dagblad.
Maar kan dat zomaar wel, vanuit planologisch opzicht? In “Amsterdam [denkt men] een geitenpaadje te hebben gevonden. Omdat flitsbezorgers nieuw zijn en dus niet op de lijst met toegestane bedrijfsactiviteiten staan, handelen zij volgens de gemeente per definitie in strijd met het bestaande bestemingsplan”. Gaat het hier inderdaad om een juridische vinding van de gemeente Amsterdam? Ik denk van niet: in de binnenstad geldt veelal geen bedrijfs- maar een detailhandelsbestemming, zodat dit “geitenpaadje” daar sowieso niet werkt, terwijl het weleens mogelijk is dat dark stores kwalificeren als ‘detailhandel’. En voor een bedrijventerrein kan eigenlijk niet worden gesproken van een “geitenpaadje”, nu het op deze wijze handhaven van illegale bedrijfsactiviteiten zeker niet nieuw is.
Zowel dark stores exploitanten, en eigenlijk ook de flitsbezorgers, als gemeenten zouden daarom nog eens hun knopen moeten tellen in dit verband, om te beginnen door het (verder) lezen van deze blog.
Er bestaat geen standaard definitie van de bestemming ‘detailhandel’. Weliswaar somt de Standaard vergelijkbare bestemmingsplannen 2012 enkele activiteiten op die in algemene zin kwalificeren als ‘detailhandel’, maar die opsomming heeft niet tot doel om de inhoud van de bestemming ‘detailhandel’ inhoudelijk dwingend voor te schrijven. De invulling van deze bestemming kan aldus variëren per bestemmingsplan, waarbij bepaalde bedrijfsactiviteiten kunnen worden uitgesloten of juist onder de definitie van bestemming ‘detailhandel’ kunnen worden gebracht, zij het dat het in de regel gaat om bedrijven die fysieke goederen voor persoonlijk gebruik aan de consument als eindgebruiker leveren.
Het is vaste rechtspraak dat een begrip conform het algemeen spraakgebruik moet worden uitgelegd, als dat begrip niet (eenduidig) is gedefinieerd in de voorschriften van een bestemmingsplan en de toelichting op dat bestemmingsplan hier evenmin aanknopingspunten voor biedt. In beginsel kunnen diverse bedrijfsactiviteiten in ons spraakgebruik kwalificeren als ‘detailhandel’. De vraag is of dit ook geldt voor dark stores. Past dit nieuwe concept in de bestaande rechtspraak over de kwalificatie van ‘detailhandel’? Met name de ruimtelijke uitstraling van de bedrijfsactiviteiten is hiervoor bepalend.
Rechtbank ’s-Hertogenbosch oordeelde al eens dat het bedrijfsmatig te koop aanbieden van fysieke goederen aan consumenten voldoet aan de beschrijving van ‘detailhandel’. Daarbij is direct klantcontact niet vereist. Om te kunnen spreken van ‘detailhandel’ is het voldoende dat de fysieke goederen via het internet worden aangeboden. In het verlengde hiervan oordeelde Rechtbank Oost-Brabant dat een zogenoemd pick-up-point, waar de consument fysieke goederen komt afhalen, juridisch is te beschouwen als ‘detailhandel’. Het enkel op bestelling afhalen van fysieke goederen is ook een vorm van levering. In gelijke zin was Rechtbank Rotterdam van oordeel dat de manier waarop fysieke goederen aan consumenten worden geleverd in de definitie van het begrip ‘detailhandel’ niet is beperkt.
Tegen deze achtergrond valt er veel voor te zeggen dat dark stores, gelet op hun bedrijfsactiviteiten, kunnen kwalificeren als een vorm (reguliere) ‘detailhandel’. Feit is echter wel dat er bij dark stores geen enkel direct klantcontact plaatsvindt, ook niet via het afhalen van de fysieke goederen door de consument op locatie. Die consument maakt niet de gang naar en heeft geen toegang tot de dark stores. Hij ziet de flitsbezorger enkel kortstondig aan zijn deur. Interessant is dan ook dat in recente rechtspraak, gewezen door de Afdeling bestuursrechtspraak en niet (slechts) de lagere bestuursrechter, is geoordeeld dat omstandigheden als het (waarneembaar) etaleren van fysieke goederen ter verkoop en de toegankelijkheid van de ruimte (al dan niet op afspraak) ook bepalend zijn voor de kwalificatie als (reguliere) ‘detailhandel’. Aan deze omstandigheden lijken dark stores niet te voldoen.
Al met al is het zo best begrijpelijk dat gemeenten aan het Financieel Dagblad hebben aangegeven dat “bestaande wetgeving geen houvast biedt om de overlast aan te pakken”. Het weren van dark stores uit de binnenstad, onder de noemer dat die bedrijfsactiviteiten per definitie niet kunnen kwalificeren als (reguliere) ‘detailhandel’, lijkt mij althans, gelet op de rechtspraak, geen gelopen race.
De gemeente Amsterdam doelt met dat “geitenpaadje” op het weren van dark stores van een bedrijventerrein. Bedrijfsactiviteiten die niet worden genoemd in de bijbehorende lijst van bedrijfscategorieën zijn niet toegestaan onder de bedrijfsbestemming. Blijkens de rechtspraak heeft zo’n lijst een limitatief karakter; genoemde bedrijfsactiviteiten zijn specifiek afgestemd op dat bedrijventerrein.
Dark stores zullen veelal, vanwege het simpele feit dat het een nieuw fenomeen in de levensmiddelenbranche betreft, nog niet expliciet zijn genoemd in een lijst van bedrijfscategorieën. Alsdan kan de gemeente Amsterdam handhavend optreden tegen dark stores die illegaal gevestigd zijn op een bedrijventerrein. Krachtens artikel 2.1 lid 1 onder c Wabo is het namelijk in algemene zin verboden om een pand/perceel in strijd met een bestemmingsplan te (laten) gebruiken. Hierbij moet echter wel worden bedacht dat een bedrijfsbestemming op dit punt vaak een afwijkingsbevoegdheid bevat.
Bedrijfsactiviteiten die niet expliciet zijn genoemd maar qua aard en invloed op de omgeving vergelijkbaar zijn met bedrijfsactiviteiten die wel terugkomen in de lijst van bedrijfscategorieën, kunnen met een omgevingsvergunning voor planologisch strijdig gebruik alsnog worden toegestaan (artikel 2. 12 lid 1 onder a Wabo). Ik denk dat dark stores qua aard en invloed op de omgeving bijvoorbeeld best goed zijn te vergelijken met groothandels en/of postorderbedrijven die doorgaans wel (op uiteenlopende wijzen) worden genoemd in een lijst met bedrijfscategorieën. Met een beroep op zo’n afwijkingsbevoegdheid zouden dark stores die illegaal gevestigd zijn op een bedrijventerrein het “geitenpaadje” van de gemeente Amsterdam kunnen dwarsbomen. Maar dan moeten zij dat wel tijdig doen.
Zodra er namelijk een handhavingsbesluit van de gemeente Amsterdam op de deurmat ligt, wordt legalisatie een lastiger verhaal. Weliswaar kan er conform vaste rechtspraak worden afgezien van handhaving als er een concreet zich op legalisatie bestaat, maar daarvan is in beginsel géén sprake als het bevoegd gezag reeds heeft aangegeven geen gebruik te willen maken van de afwijkingsbevoegdheid om een omgevingsvergunning planologisch strijdig gebruik te verlenen, ongeacht of er een aanvraag voor zo’n omgevingsvergunning is ingediend. Kortom, illegaal op een bedrijventerrein gevestigde dark stores kunnen maar beter proactief sturen op legalisatie, voordat sprake is van concrete handhaving.
Het uitgangspunt voor de gebruiksmogelijkheden van het gehuurde is het gebruik dat de verhuurder en de huurder in de huurovereenkomst met elkaar afspreken, zo leert artikel 7:214 BW ons. De veel gebruikte ROZ-modellen geven een verdere invulling aan die contractuele bestemming. Maar wat nou als de bestemming die in de huurovereenkomst is neergelegd inhoudelijk verschilt van de publiekrechtelijke bestemming op grond van het geldende bestemmingsplan? In de huurovereenkomst kan wel staan dat het pand/perceel mag worden gebruikt als dark store c.q. minimagazijn voor ‘flitsbezorging’, maar daarmee is niet gezegd dat die bedrijvigheden in publiekrechtelijke zin zijn toegestaan.
De in een bestemmingsplan gegeven bestemmingen met voorschriften hebben namelijk bindende kracht voor zowel burger als overheid. Hier raken het bestuurs- en civiele recht elkaar: als partijen een rechtshandeling verrichten die met een voorschrift van het bestemmingsplan in strijd is, dan verplicht die rechtshandeling tot een verboden prestatie. Wie in dat geval het risico draagt, is afhankelijk van de daarover in de huurovereenkomst gemaakte afspraken. In ieder geval is het raadzaam om de publiekrechtelijke bestemming van het pand/perceel in het bestemmingsplan na te gaan alvorens de huurovereenkomst te tekenen.
