In een tweetal uitspraken van 5 november 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het leerstuk van de kansschade toegepast in het bestuursrechtelijke besluitenaansprakelijkheidsrecht.
De casus
Aan de orde was een verzoek van een marktkoopman om vergoeding van schade als gevolg van een aantal besluiten. De marktkoopman had zich ingeschreven voor een aantal maandelijkse lotingen voor de toelating tot een (schaarse) standwerkersplaats met het artikel
meubelolie
respectievelijk
groenteschaaf
. Hij werd echter uitgeloot, waarna hem geen standwerkersplaats werd toegewezen. Nadien stelde de rechtbank vast dat de gehanteerde methodiek van loting tot gevolg had dat een standwerkersplaats ook kon worden toegewezen aan iemand die achteraf blijkt geen standwerker te zijn. Dit was in strijd met de Marktverordening en met het Standwerkersreglement.
Het verzoek om vergoeding van schade
De verschillende lotingsbesluiten werden vernietigd door de rechtbank of herroepen door het college, en waren dus onrechtmatig. De koopman deed vervolgens een verzoek om vergoeding van de schade als gevolg van die besluiten. Het college van burgemeester en wethouders wees dit verzoek af. Volgens het college was niet vast te stellen dat de marktkoopman wél een plaats zou zijn toegewezen, indien alleen echte standwerkers zouden hebben deelgenomen aan de loting (en niet ook personen die achteraf geen standwerker bleken te zijn). De rechtbank volgde deze gedachtegang niet. Zij oordeelde dat sprake was van het verlies van een kans. Het college had volgens de rechtbank moeten onderzoeken wie van de ingeschreven koopmannen voldeed aan de criteria van een standwerker, om te bepalen hoe groot de kans van de betreffende marktkoopman op toewijzing van een plaats zou zijn geweest bij een juiste loting. Het college liet echter na om dit onderzoek te verrichten. De rechtbank veroordeelde het college daarop tot vergoeding van de volledige schade van de marktkoopman, over alle dagen waarvoor hij zich had ingeschreven, maar was uitgeloot.
Het oordeel van de Afdeling
In hoger beroep overweegt de Afdeling in navolging van de rechtbank dat de waarde van een verlies op een kans op inloten en inkomensverwerving in zodanig verband staat met de onrechtmatige lotingsbesluiten, dat tenminste een gedeelte van de mogelijke inkomensderving als gevolg van de onrechtmatige besluiten aan het college moet worden toegerekend. Het causaal verband tussen de onrechtmatige besluiten en de gestelde schade is dus gegeven met het verlies van deze kans op inkomensderving. Er mag immers worden aangenomen dat de marktkoopman een grotere kans op inloten had gehad, indien de groep waaruit geloot werd kleiner zou zijn geweest (doordat de niet-standwerkers daarvan geen deel uitmaakten).
De veroordeling tot vergoeding van de volledige schade door de rechtbank sneuvelt echter in hoger beroep. De marktkoopman stelde dat de kans op inloting telkens 100% zou zijn geweest, omdat een aantal andere personen die waren ingeloot, niet als marktkoopman konden worden aangemerkt. Hierin gaat de Afdeling niet mee. De marktkoopman had zijn stelling niet aannemelijk gemaakt aan de hand van objectieve verklaringen. In hoger beroep had het college (alsnog) een berekening overgelegd van de kans dat de marktkoopman zou zijn ingeloot. De marktkoopman had ter zitting beaamd dat de schadeberekening juist was, zodat de Afdeling daarbij aansluit bij het berekenen van de schade. De schade die door het college was berekend, moest wel nog met een factor twee worden vermenigvuldigd, omdat de koopman zich telkens voor twee markten had ingeschreven.
Het leerstuk van de kansschade en overheidsaansprakelijkheid
In deze uitspraken heeft de Afdeling, zonder dat met zoveel woorden te overwegen, het leerstuk van de kansschade toegepast in een bestuursrechtelijk schadevergoedingsgeschil. Dit leerstuk is afkomstig uit het civiele recht en vindt toepassing in situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een onrechtmatige daad (lees: de lotingsbesluiten) schade heeft veroorzaakt. De onzekerheid bestaat eruit dat niet kan worden vastgesteld of de kans op succes (te weten, inloting en dus het toewijzen van een standwerkersplaats) zich in werkelijkheid zou hebben gerealiseerd als de onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven (zie
HR 21 december 2012
). Daarvan was in het onderhavige geval sprake, omdat niet met zekerheid kon worden vastgesteld dat de marktkoopman zou zijn ingeloot, als een juiste loting zou zijn verricht. Om die reden wordt de schade vastgesteld op de waarde van de kans die is ontnomen, aan de hand van de waarschijnlijkheid dat de onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt (in casu, de waarschijnlijkheid van inloting). In dit geval had de marktkoopman een grotere kans op inloten gehad indien een juiste loting (met minder deelnemers, want alleen echte standwerkers) was verricht. Om die reden wordt geen schadevergoeding toegekend voor elke dag waarvoor hij zich voor een loting had ingeschreven, omdat hij niet op elke dag zou zijn ingeloot. De toegekende schadevergoeding ziet, met andere woorden, niet op de gemiste winst maar op de gemiste kans op winst.
