Menu

Zoek op
rubriek
Omgevingsweb
0

Voorzieningenrechter Midden-Nederland te kort door de bocht inzake ‘Didam’, bom onder gebiedsontwikkeling en gesloten overeenkomsten?

De eerste kort geding uitspraak na Didam die stof doet opwaaien is recent gepubliceerd. Dit betreft de uitspraak d.d. 18 maart 2020, ECLI:NL:RBMNE:2022:1017 ten aanzien van een reeds voor ‘Didam’ door de gemeente Nieuwegein gesloten koopovereenkomst. Op basis van het geschetste feitencomplex wekt de uitspraak direct sympathie voor de eiser, die door de gemeente Nieuwegein is gepasseerd ten faveure van Shell. Het is een casus waarbij begrijpelijk is dat de Voorzieningenrechter met kritisch oog heeft gekeken. De uitspraak leidt op zichzelf tot een redelijke uitkomst: de gemeente moet handelen volgens ‘Didam’. Naar verwachting leidt dit tot een publicatie met de onderbouwing dat Shell de enige serieuze gegadigde is, zoals we al vele publicaties voorbij hebben zien komen. De grondslag voor deze uitspraak is ons inziens echter te kort door de bocht.

22 april 2022

Commentaar jurisprudentie

Commentaar jurisprudentie

De Voorzieningenrechter overweegt in een enkele bijzin dat aan ‘Didam’ terugwerkende kracht moet worden toegekend. Dat is ons inziens echter te kort door de bocht. Hierbij wordt miskend dat ‘Didam’ een rechtscheppend karakter heeft voor wat betreft de vraag hoe de gemeente invulling moet geven aan het gelijkheidsbeginsel bij grondverkoop. ‘Didam’ kan om die reden geen terugwerkende kracht hebben.

Wat speelde er? Eiser heeft bij gemeente Nieuwegein geïnformeerd naar de mogelijkheden om op een bedrijvenpark van de gemeente een (onbemand) tankstation met een autowasstraat te starten op één van de entreekavels. In de periode tussen april 2018 en november 2019 was daarover regelmatig contact tussen gemeente Nieuwegein en eiser. In die periode hebben zich meerdere gegadigden gemeld voor kavels op het bedrijventerrein, waarop de gemeente heeft besloten om voor een aantal kavels een inschrijving te starten. De eisende partij heeft hieraan niet deelgenomen. Met de bedrijven die wel hebben deelgenomen aan deze inschrijving zijn gesprekken gevoerd en voor één van de resterende kavels is aangegeven, dat de gemeente in gesprek was met een bedrijf dat, in het belang van de gemeente, mogelijk een locatie zou krijgen. Dit heeft ertoe geleid, dat er op 25 november 2020 een koopovereenkomst is gesloten met Shell.

Volgens de eisende partij heeft gemeente Nieuwegein door deze koopovereenkomst te sluiten, zonder eerst een openbare selectieprocedure met objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria te volgen, in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld en is dit onrechtmatig jegens hem. Hij wil een eerlijke kans op het verwerven van kavel A2 om daar zijn plannen voor een (onbemand) tankstation met auto-wasstraat te kunnen realiseren.

De gemeente Nieuwegein stelt, dat zij kavel A2 gerechtvaardigd één-op-één aan Shell heeft kunnen verkopen omdat het plan van Shell hoog scoorde op de duurzaamheidsscan, geheel paste in het duurzaamheidsconvenant en zij bovendien bereid was op twee locaties elders in de gemeente LPG-vulpunten te verwijderen waarmee het mogelijk werd om daar woningbouw te realiseren en zo tegemoet gekomen kon worden aan vermindering van het woningtekort. Hiermee gaf de gemeente invulling aan haar grondbeleid, meer in het bijzonder door het uitplaatsen van LPG-vulpunten naar vervangende locaties binnen haar grondgebied.

Volgens de gemeente Nieuwegein stond het haar vrij om kavel A2 zonder openbare biedingsprocedure te verkopen aan Shell om onder meer de reden, dat ten tijde van de verkoop de door de Hoge Raad in ‘Didam’ geformuleerde eis(en) niet bekend waren en de rechtszekerheid vergt dat de reeds gesloten overeenkomst van 25 november 2020 wordt gerespecteerd.

Voorlopig oordeel Voorzieningenrechter

Dit argument gaat volgens de Voorzieningenrechter niet op. In r.o. 2.40 van de uitspraak stelt de Voorzieningenrechter: “Aangenomen wordt dat Gemeente Nieuwegein ook vóór het arrest van de Hoge Raad al op de hoogte had kunnen zijn van het belang om haar voornemen om onderhands aan Shell te verkopen bekend te maken. Dit biedt immers rechtsbescherming: het stelt bezwaarden in de gelegenheid om rechtsmaatregelen te treffen.”

Wij kunnen ons voorstellen, dat de Voorzieningenrechter hiermee bedoeld heeft te zeggen, dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld, doordat zij wist van de belangstelling van eisende partij en zich dus had moeten realiseren, dat zij haar voornemen aan eisende partij kenbaar had moeten maken. Maar doordat de Voorzieningenrechter vervolgens in r.o. 2.44 aan het ontbreken van de sinds ‘Didam’ geldende publicatieplicht, de conclusie verbindt, dat niet is uitgesloten

“dat Gemeente Nieuwegein tekort zal schieten in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst met Shell”, lijkt de Voorzieningenrechter feitelijk terugwerkende kracht toe te kennen aan de procedureregels, die de Hoge Raad in ‘Didam’ heeft geformuleerd. Hiermee treedt de Voorzieningenrechter buiten de reikwijdte van hetgeen de Hoge Raad heeft beoogd en miskent de Voorzieningenrechter het rechtscheppende karakter van de uitspraak van de Hoge Raad. Wij lichten dit toe.

Rechtscheppend karakter ‘Didam’

Ingevolge de moderne leer over de rol van rechtersrecht (wetsuitleggend of rechtscheppend) heeft de Hoge Raad een rechtscheppende en daarmee ook rechtswijzigende taak. Als hiervan in enig arrest sprake is, geldt als algemeen uitgangspunt dat er geen sprake is van terugwerkende kracht. Logisch, dit zou immers strijdig zijn met de rechtszekerheid, die burgers aan het voor hen kenbare recht ontleenden op het tijdstip vóór de betreffende uitspraak. Op grond van artikel 3:14 BW is het gelijkheidsbeginsel altijd van toepassing geweest op grondverkopen door de overheid, maar de vraag hoe hieraan invulling moet worden gegeven heeft de wetgever overgelaten aan de praktijk en de rechtscheppende functie van de rechtspraak.

In alle gevallen zal iedere Voorzieningenrechter ten aanzien van reeds gesloten overeenkomsten moeten beoordelen of de eisende partij ten onrechte de kans is ontzegd om de specifieke aan een derde partij aangeboden gronden te kunnen kopen. Zo kan iedere casus weer een nieuwe ‘Didam-casus’ zijn, omdat een derde achter het net heeft gevist en een verkopende overheid niet kan uitleggen, dat zij de (beide) voor haar echt kenbare gegadigden niet daadwerkelijk gelijke kansen heeft geboden. In zoverre speelt het vraagstuk niet of er sprake is van terugwerkende kracht ten aanzien van het Didam-arrest.

De op grond van het Didam-arrest te verzekeren passende mate van openbaarheid en de tijdige publicatie van het voornemen tot verkoop zijn door de Hoge Raad aanvullend voorgeschreven procedureregels. Deze volgen niet uit enige wettelijke bepaling. De wetgever heeft deze niet opgelegd. Ook in rechtspraak is deze niet eerder voorgeschreven. Hier kan dus geen terugwerkende kracht aan worden toegekend. Dat is wezenlijk anders bij uitleg van de wet, omdat een rechter dan in feite oordeelt over de rechten en plichten, zoals die vanaf de inwerkingtreding van de wet hebben gegolden. Als nu echter moet worden aangenomen dat de publicatieplicht altijd heeft bestaan, zouden er per definitie gebreken kleven aan iedere verkoop door een overheidsorgaan. Een logische aanname is dat de Voorzieningen-rechter dit effect niet heeft beoogd met haar uitspraak in de kwestie Nieuwegein.

Totdat hier duidelijkheid in wordt geschapen is ons advies kort en goed: juristen e.a., ga niet aan de haal met ‘Nieuwegein’. De Voorzieningenrechter zag in deze casus een potentieel tweede ‘Didam’, waarbij mogelijk rechten zijn geschonden en heeft dus slechts voorlopige maatregelen opgelegd. Dit laat onverlet dat de verkoop aan Shell ‘gewoon’ rechtmatig kan zijn. Naar verwachting is de gemeente druk doende om deze rechtmatigheid op de juiste wijze te onderbouwen. Natuurlijk moet dit gestaafd kunnen worden met een goed dossier. Daarbij is goed voorstelbaar dat de verkoop aan Shell noodzakelijk is om een ruimtelijke ontwikkeling elders nodig te maken. Gemeenten dienen de vrijheid en ruimte te behouden om locaties vrij te spelen voor woningbouw door grond 1-op-1 te verkopen aan bedrijfsverplaatsers. Voor reeds gesloten overeenkomsten is er alle grond voor gemeenten om de rug recht te houden. Daarbij moet natuurlijk niet worden toegeschreven naar 1 gegadigde, maar mag de gemeente best vertrouwen op de grote mate van vrijheid die zij heeft om de doelstelling en de voorwaarden voor de verkoop te bepalen.