Uitspraak functioneel daderschap (overtrederschap): wie is de overtreder bij de regels inzake slopen?

Op 20 oktober 2018 hebben toezichthouders van de gemeente tijdens een controle vastgesteld dat bij sloopwerkzaamheden op het perceel asbestverdacht materiaal is vrijgekomen en zichtbaar aanwezig was in één van de containers op het terrein. Omdat deze materialen mogelijk afkomstig waren van illegale bouw- en sloopactiviteiten in het gebouw, zijn de sloopwerkzaamheden op dezelfde dag rond 11.00 uur mondeling stilgelegd en is het gebouw omstreeks 13.00 uur die dag ontruimd, verzegeld en gesloten.

Het college heeft de spoedeisende bestuursdwang toegepast wegens het aantreffen van meerdere asbestverdachte toepassingen die zonder dat daarvoor een melding was gedaan zijn verwijderd uit het gebouw, waardoor er een mogelijk ontoelaatbaar verhoogd gezondheidsrisico is ontstaan. De last onder dwangsom is opgelegd omdat er asbestmaterialen zonder de vereiste melding uit het pand zijn verwijderd. Zowel de bestuursdwang als de last onder dwangsom zijn gebaseerd op een overtreding van artikel 1.26 van het Bouwbesluit. De bestuursdwang is daarnaast gebaseerd op overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit.

Het college heeft de besluiten van 29 oktober 2018, beide gericht aan [appellant], genomen naar aanleiding van een door Bregman & van Ekeren B.V. (hierna: B&E) op 22 oktober 2018  uitgebracht asbestinventarisatierapport over het terrein rondom het gebouw en een door B&E verrichte risicobeoordeling van het gebouw.

Was appellant overtreder?

appellant betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij als overtreder kan worden aangemerkt. Volgens appellant heeft hij niet de werkzaamheden daadwerkelijk verricht, is hij geen eigenaar van het perceel, is hij geen opdrachtgever van de werkzaamheden en is hij niet degene die het pand in gebruik heeft gegeven of genomen.

Volgens appellant heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat degene die de opdracht tot sloop heeft gegeven, als sloper in de zin van artikel 1.26 van het Bouwbesluit kan worden beschouwd. Volgens appellant richt dat artikel zich tot de sloper, zijnde degene die de sloopwerkzaamheden verricht. In dit geval is dat volgens appellant het door 061RUN B.V. ingeschakelde aannemingsbedrijf.

Voorts voert appellant aan dat de rechtbank ten onrechte heeft verondersteld dat hij op de hoogte was of had kunnen zijn van een met artikel 1.26 van het Bouwbesluit strijdige situatie. Het ingeschakelde aannemersbedrijf heeft volgens appellant al eerder voor 061RUN B.V. werkzaamheden uitgevoerd, waarbij er geen problemen zijn geweest met de sloopmelding. Appellant hoefde op dit punt dan ook geen problemen te verwachten en mocht er naar eigen zeggen dan ook vanuit gaan dat een toereikende sloopmelding was ingediend. Volgens appellant was hij pas op de hoogte dat was gesloopt zonder die melding toen het college hem daartoe heeft aangeschreven. Voor zover de rechtbank die wetenschap destilleert uit de opdracht van appellant tot het uitvoeren van een asbestinventarisatie van 3 oktober 2017, is volgens appellant ook die gevolgtrekking onjuist.

Verder voert appellant aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij als feitelijk leidinggever onvoldoende toezichtmaatregelen heeft getroffen om de overtreding te voorkomen. Volgens appellant was hij niet op de hoogte van de overtreding en behoorde hij daarvan ook niet op de hoogte te zijn. Ook heeft appellant door zich niet te bemoeien met de sloopmelding naar eigen zeggen geenszins bewust de aanmerkelijke kans op overtreding aanvaard.

Het college heeft niet gesteld dat appellant zelf de asbestcementbuis uit het pand heeft verwijderd, maar acht hem als middellijk bestuurder van de vennootschap die opdracht heeft gegeven tot de sloopwerkzaamheden, wel verantwoordelijk voor het handelen daarvan. Ook heeft appellant zich volgens het college als verantwoordelijke en eigenaar gemeld bij de toezichthouders van de gemeente en heeft hij ervoor gezorgd dat de werkzaamheden werden beëindigd. Verder blijkt volgens het college uit de stukken dat appellant, via een aantal (houdster)vennootschappen, aandeelhouder is van 061Run BV, en als middellijk bestuurder van 061Run B.V kan worden aangemerkt.

appellant heeft dat niet betwist.

In haar uitspraken van 31 mei 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2067 en ECLI:NL:RVS:2023:2071) heeft de Afdeling haar rechtspraak over het overtrederschap genuanceerd en is zij aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap, zoals die zijn geformuleerd door de strafkamer van de Hoge Raad.

Zoals de Afdeling uiteen heeft gezet in de uitspraak van 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067, houdt de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad voor zover het gaat om rechtspersonen in dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,

c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,

d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Vergelijk ook de arresten van de Hoge Raad van 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (Drijfmest-arrest) en van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733. De Afdeling heeft daarbij in de uitspraak van 3 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067, uiteengezet dat uit deze rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat niet vereist is dat alle of meerdere van de onder a tot en met d vermelde omstandigheden zich voordoen.

Het bestuursorgaan moet bewijzen dat aan de criteria voor functioneel daderschap is voldaan.

Het college is in het besluit van 14 maart 2019 niet ingegaan op de omstandigheden als genoemd . Weliswaar zijn de sloopwerkzaamheden uitgevoerd in opdracht van 061Run BV, maar er is niet gesteld dat het inpandig slopen van asbesthoudend materiaal past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van deze vennootschap of dat deze werkzaamheden haar dienstig zijn geweest.  Ook heeft het college geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die erop duiden dat de vennootschap (de wijze waarop) de verboden werkzaamheden werden verricht, heeft aanvaard.

Dit betekent dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat 061Run BV als overtreder van artikel 1.26 van het Bouwbesluit kan worden aangemerkt. Als de vennootschap zelf niet als overtreder kan worden aangemerkt, kan, gelet op artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, waarnaar artikel 5:1, derde lid, verwijst, aan de feitelijk leidinggever van die vennootschap in die hoedanigheid ook geen last onder dwangsom worden opgelegd en kunnen op hem evenmin de kosten van bestuursdwang worden verhaald.

Aangezien het college evenmin heeft gemotiveerd dat appellant zelf als natuurlijk persoon als overtreder kan worden aangemerkt, is de beslissing op bezwaar genomen in strijd met art. 7:12, eerste lid van de Awb. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het betoog slaagt.