Gerechtshof ’s-Hertogenbosch: Gemeente Breda mag de eis stellen dat alleen de eigenaar van het aanliggende perceel het stuk grond mag kopen in het belang van een integrale ontwikkeling van het gebied en daarmee het perceel onderhands gunnen, waardoor de Gemeente onder de hoofdregel uitkomt van het Didam-arrest.
Ook past het Gerechtshof het Müller-arrest van het Europees Hof van Justitie toe voor de vraag of er sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel en daarmee een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken.
Te bespreken is een recent arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch.[1] De feiten zullen eerst besproken worden en daarna de te beantwoorden rechtsvragen.
De gemeente Breda heeft een perceel grond in eigendom. Op 14 juli 2015 heeft het college van B&W van de Gemeente de keuze gemaakt voor herontwikkelingsscenario 4 voor het stuk grond. Dat scenario is erop gericht dat het perceel van de Gemeente en om dat perceel liggende gronden worden benut om daarop woningbouw te realiseren. Zowel Rokade als een andere partij (hierna: partij 2) willen de realisering van een woningbouwproject op zich nemen en daartoe het perceel grond van de Gemeente verwerven. De Gemeente heeft op 19 juli 2023 in een publicatie meegedeeld dat zij voornemens is om haar perceel onderhands te verkopen aan partij 2. De Gemeente is hiertoe gekomen, omdat volgens de Gemeente partij 2 de enige is die aan de criteria kan voldoen, in het bijzonder omdat partij 2 een om het perceel van de Gemeente liggend perceel grond in eigendom heeft (Huize Raffy) en een koopovereenkomst heeft gesloten met de eigenaren van een tweede omliggend perceel (Kringlooplocatie).
Het Gerechtshof moet twee rechtsvragen beantwoorden. Allereerst de vraag of de Gemeente het voornemen mocht uiten om het perceel grond onderhands te verkopen aan één partij (uitzondering op de hoofdregel van het Didam-arrest) of dat de Gemeente op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria ruimte moet bieden aan meer gegadigden om naar het perceel te dingen. Rokade is van oordeel dat de Gemeente zich ten onrechte op het standpunt gesteld heeft dat er op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria sprake is van één serieuze gegadigde voor de koop van de gronden. Rokade moet namelijk ook als serieuze gegadigde worden aangemerkt, omdat Rokade ook in staat is om tot ontwikkeling en realisatie van de gronden over te gaan binnen de door de Gemeente geschetste publiekrechtelijke kaders. De tweede rechtsvraag gaat over de vraag of er sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel en daarmee een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken op basis van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw). volgens Rokada is daar sprake van, omdat de transactie meer omvat dan alleen een zuivere verkoop van grond.
In het baanbrekende Didam-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat in beginsel een overheidslichaam niet een stuk grond onderhands mag verkopen.[2] Bij het aangaan van een privaatrechtelijke overeenkomst moet het overheidslichaam de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Daaronder valt ook het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat het overheidslichaam ruimte moet bieden aan potentiële gegadigden om mee te dingen bij de verkoop van een stuk grond. In beginsel moet het overheidslichaam een transparante verkoopprocedure optuigen waarbij uiteindelijk op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria een koper wordt geselecteerd. Een overheidslichaam mag wel onderhands een perceel grond verkopen, maar dan moet op voorhand vaststaan dat op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één kanshebber is voor het stuk grond. De Gemeente beroept zich op deze uitzondering, waardoor de Gemeente dus niet een selectieprocedure hoeft op te tuigen voor de verkoop van het perceel.
Het Hof beslist dat de Gemeente terecht tot het oordeel komt dat er slechts één partij als kanshebber kan worden aangemerkt op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Hierdoor mocht de Gemeente het perceel grond onderhands verkopen, zonder een selectieprocedure op te starten. Twee van de vier criteria die de Gemeente gaf voor de verkoop van het perceel grond waren:
Uitsluitend uitgeven ten behoeve van een integrale ontwikkeling met de naastgelegen locaties, bestaande uit de tuin van Huize Raffy en de Kringlooplocatie
De Gemeente verkoopt de gronden alleen aan een partij die bereid en juridisch gezien in staat is om de integrale ontwikkeling van deze locaties uit te voeren
De Gemeente motiveert de criteria nader door aan te geven dat alleen als het gebied integraal wordt ontwikkeld, dat dan een kwalitatief beter gebied kan worden gerealiseerd. Deze motivatie is door de Gemeente verder uitgewerkt. Het Hof gaat mee in deze redenatie en daarom mocht de Gemeente het perceel onderhands gunnen aan partij 2 die al eigenaar was van één van de naastgelegen percelen (Huize Raffy) en voor het andere perceel een koopovereenkomst had gesloten (Kringlooplocatie).
De tweede rechtsvraag die het Hof moest beantwoorden, ging over de vraag of er sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken op basis van artikel 1.1. Aw. Rokade stelt dat de transactie meer was dan de verkoop en levering van een perceel grond. Het zou gaan om een overeenkomst onder bezwarende titel en daardoor sprake zijn van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken. Rokade verwijst hiervoor naar het arrest Helmut Müller van het Europees Hof van Justitie.[3] In het arrest heeft het Europees Hof van Justitie duidelijk gemaakt wanneer er sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel:
‘’- Een overeenkomst onder bezwarende titel betekent dat de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken heeft afgesloten, in het kader ervan een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie bestaat in de uitvoering van de werken waarover de aanbestedende dienst beoogt te beschikken;
– Deze prestatie moet wegens de aard ervan alsook de systematiek en de doelstellingen van richtlijn 2004/18 voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhouden. Dit economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft. Een dergelijk economisch belang kan ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming. Het economisch belang kan ook liggen in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk;
– De vraag rijst of aan deze voorwaarden is voldaan wanneer de geplande werken beogen te voldoen aan een openbaar doel van algemeen belang, waarvoor de aanbestedende dienst moet zorgen, zoals de stedenbouwkundige ontwikkeling of coherentie van een wijk. In de lidstaten van de Europese Unie is gewoonlijk voor de uitvoering van bouwwerken, althans van een bepaalde omvang, een voorafgaande vergunning van de bevoegde stedenbouwkundige dienst vereist. Deze dienst moet in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden oordelen of de uitvoering van de bouwwerken strookt met het algemeen belang. Tot de gewone uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw met het oog op het algemeen belang behoort evenwel niet het ontvangen van een contractuele prestatie of het voldoen aan een rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst, zoals vereist door artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18.’’I’ve created an abstract image that visually represents the scenario involving the sale and development of a plot of land by a municipality, focusing on urban development and legal frameworks without showing any people or text.[4]
Het Hof komt niet tot het oordeel dat er sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel. Twee zaken zijn van doorslaggevend belang voor deze conclusie. Allereerst het feit dat de Gemeente alleen aanspraak maakt op het bedrag uit de koopovereenkomst en niet eigenaar wordt of een gebruiksrecht krijgt van de te realiseren bouwwerken. Daarnaast speelt mee dat de Gemeente zich niet verplicht om aan de bouw mee te betalen en ook geen andere economische risico’s aangaat of een bouwplicht heeft opgelegd. Mocht een van deze zaken wel van toepassing zijn, dan is er waarschijnlijk wel sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel en daarmee een overheidsopdracht voor werken in de zin van artikel 1.1. Aw.
[1] Hof ’s-Hertogenbosch 13 februari 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:436.
[2] Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778.
[3] HvJ EU 25 maart 2010, ECLI:EU:C:2010:168.
[4] HvJ EU 25 maart 2010, ECLI:EU:C:2010:168, r.o. 48 t/m 57.
