Exceptieve toetsing in handhavingszaak of bestemmingsplanregeling niet strijdig is met art. 3 bijlage II Bor

Appellant voert aan dat dat artikel 16, tweede lid, onderdeel c, van de planvoorschriften onverbindend moet worden geacht omdat, in strijd met vaste rechtspraak, het doel van de Wabo en het Bor om op grond van artikel 3 van bijlage II van het Bor vergunningvrij bouwen mogelijk te maken, wordt geblokkeerd. Dit leidt er volgens appellant dat het bouwen van de bouwwerken, geen gebouw zijnde, niet meer in strijd is met het bestemmingsplan.

De mogelijkheid om in een procedure over een besluit over handhaving de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen, strekt niet zover dat deze regeling aan dezelfde toetsingsmaatstaf wordt onderworpen als de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. In geval in een eerstbedoelde procedure wordt aangevoerd dat de bestemmingsregeling in strijd is met een hogere regeling, dient de bestemmingsregeling slechts onverbindend te worden geacht of buiten toepassing te worden gelaten, indien de bestemmingsregeling evident in strijd is met de hogere regeling. Voor evidentie is onder meer vereist dat de hogere regelgeving zodanig concreet is dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent. De Afdeling verwijst in dit verband naar haar uitspraak van 17 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2427.

Voor het oordeel dat artikel 16, tweede lid, onderdeel c, van de planvoorschriften evident in strijd is met de hogere regeling en daarom onverbindend moet worden geacht, bestaat geen grond. De door appellant bedoelde rechtspraak, zoals de uitspraak van de Afdeling van 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:571, gaat over planregels die vergunningvrij bouwen als bedoeld in artikel 2 van bijlage II van het Bor aan banden legt. Het gaat in deze procedure echter niet om vergunningvrij bouwen op grond van artikel 2 van bijlage II van het Bor, maar om vergunningvrij bouwen op grond van artikel 3 van bijlage II van het Bor.

De categorieën bouwwerken genoemd in artikel 3 zijn alleen uitgezonderd van de omgevingsvergunningplicht voor de activiteit bouwen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. In een bestemmingsplan kunnen regels worden opgenomen op grond waarvan voor een bouwwerk, dat voldoet aan de eisen van artikel 3, toch een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is vereist. Dat op grond van een bepaling in het bestemmingsplan "Buitengebied 2008, Tweede partiële herziening" het bouwen van een bouwwerk niet op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo omgevingsvergunningvrij is, leidt daarom niet tot het oordeel dat die bepaling evident in strijd is met hogere regelgeving.

Omgevingswet Onder de Omgevingswet wordt een ‘knip’ gemaakt tussen de bouwtechnische- en de ruimtelijke bouwactiviteit. De bouwtechnische activiteit wordt geregeld in het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl). Deze ziet vooral op aspecten als constructieve veiligheid, brandveiligheid en duurzaamheid. De vergunningplicht voor het bouwen in verband met een toets aan het omgevingsplan (‘de ruimtelijke bouwactiviteit’ of omgevingsplanactiviteit) zal niet langer op wetsniveau worden geregeld. Het gaat dan vooral om aspecten als maatvoering en situering van het bouwwerk. Gemeenten zullen de vergunningplicht voor de ruimtelijke bouwactiviteiten en het in stand houden van bouwwerken in het omgevingsplan moeten gaan reguleren. In art. 2.27 Bbl (die ziet op de 'technische vergunningvrije gevallen') komen veel bouwvergunningvrije bouwactiviteiten uit art. 2 bijlage II Bor terug.

In art. 2.29 Bbl zijn van rijkswege gevallen genoemd waarvoor geen omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit is vereist. De inhoud van de artikelen 2.27 en 2.29 Bbl heeft veel weg van de artikelen 2 en 3 Bijlage II Bor.  Het Rijk heeft in art. 2.29 Bbl dus een aantal gevallen aangewezen waarvoor een dergelijke omgevingsvergunning niet nodig is, en waarvan een gemeente ook niet mag afwijken in haar omgevingsplan.

In de bruidsschat (het tijdelijke deel van het omgevingsplan) is ook een aantal regels opgenomen ten aanzien van vergunningvrij bouwen (zie paragraaf 22.2.7 van de bruidsschat). De gemeente kan deze bruidsschatregels op de lokale situatie afstemmen, door de regels aan te passen, te schrappen of over te nemen. In art. 22.26 bruidsschat is bepaald dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten en het te bouwen bouwwerk in stand te houden en te gebruiken (binnenplanse vergunning omgevingsplanactiviteit bouwwerken). Voor de omgevingsplanactiviteit zijn vergunningvrije bouwactiviteiten in art. 22.27 van de bruidsschat opgenomen (met beperkingen in art. 22.28 voor cultureel erfgoed). Dit betekent dat in deze gevallen van omgevingsplanactiviteiten bestaande uit bouwactiviteiten geen omgevingsvergunning is vereist, mits voldaan wordt aan de overige regels uit het (tijdelijke) omgevingsplan, hetgeen vergelijkbaar is met art. 3 Bijlage II van het Bor (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 839).

Daarnaast staan in art. 22.36 van de bruidsschat de vergunningvrije gevallen genoemd die van rechtswege in overeenstemming zijn met het omgevingsplan (met beperkingen in art. 22.38 en 22.39 voor cultureel erfgoed en externe veiligheid). Het betreft hier de bijbehorende bouwwerken, erf- en perceelafscheidingen hoger dan een meter en gebruik van bestaande bouwwerken voor mantelzorg. Dit betekent dat in deze gevallen van omgevingsplanactiviteiten geen omgevingsvergunning is vereist, waardoor ook niet aan de overige regels uit het (tijdelijke) omgevingsplan hoeft te worden voldaan, hetgeen vergelijkbaar is met art. 2 van Bijlage II van het Bor (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 847).