201808868/1/R1.

Datum uitspraak: 18 december 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

1.    GEM Spiegelhout Beheer B.V. en GEM Spiegelhout C.V., beide gevestigd te Utrecht (hierna tezamen en in enkelvoud: Spiegelhout),

2.    [appellanten sub 2] wonend, respectievelijk gevestigd te Zeewolde (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 2]),

3.    Stichting de Alliantie, gevestigd te Hilversum, en anderen (hierna tezamen en in enkelvoud: Stichting de Alliantie),

appellanten,

en

de minister van Infrastructuur en Waterstaat,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 26 september 2018 heeft de minister op een verzoek daartoe van Windpark Zeewolde B.V., gevestigd te Zeewolde, krachtens artikel 2, vijfde lid, van de Belemmeringenwet Privaatrecht (hierna: de BP) Spiegelhout, [appellant sub 2] en Stichting de Alliantie de plicht opgelegd tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van acht windturbines met bijkomende werken op een aantal percelen in de gemeente Zeewolde waarvan Spiegelhout, [appellant sub 2] en Stichting de Alliantie rechthebbenden zijn.

Tegen dit besluit hebben Spiegelhout, [appellant sub 2] en Stichting de Alliantie beroep ingesteld.

De minister heeft verweerschriften ingediend.

Bij besluit van 6 maart 2019 heeft de minister het besluit van

26 september 2018 gewijzigd vastgesteld (hierna: het wijzigingsbesluit).

Spiegelhout heeft een reactie ingediend naar aanleiding van het wijzigingsbesluit.

Spiegelhout en Windpark Zeewolde B.V. hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 september 2019, waar Spiegelhout, vertegenwoordigd door mr. J.F. de Groot, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door [gemachtigde], [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. A. Danopoulos, advocaat te Rotterdam, Stichting de Alliantie, vertegenwoordigd door mr. A. Danopoulos, bijgestaan door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. A. Divis-Stein, advocaat te Apeldoorn, bijgestaan door P.W.M. Lommerse, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Windpark Zeewolde B.V., vertegenwoordigd door mr. F.A. Mulder, advocaat te Utrecht, bijgestaan door [gemachtigde], als partij gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.    In deze zaak is een aantal agrarische percelen aan de orde van twee eigenaren, Spiegelhout en Stichting de Alliantie, en één pachter, [appellant sub 2]. Op deze percelen zijn windturbines planologisch mogelijk die behoren tot het Windpark Zeewolde. Het besluit van 26 september 2018 legt aan Spiegelhout, Stichting de Alliantie en [appellant sub 2] de plicht op om te gedogen dat op de desbetreffende percelen de windturbines met bijkomende werken, worden aangelegd en in stand gehouden, behoudens recht op schadevergoeding. Er zal worden geheid ten behoeve van de fundatie, er worden toegangswegen en opstelplaatsen voor de kranen aangelegd, de mast wordt opgebouwd, de gondel erop geplaatst, de rotorbladen worden gemonteerd en bekabeling wordt aangelegd.

De planologische basis voor de windturbines met bijkomende werken is het rijksinpassingsplan "Windpark Zeewolde", dat bij besluit van 14 augustus 2017 door de minister van Economische Zaken (thans: de minister van Economische Zaken en Klimaat) en de minister van Infrastructuur en Milieu (thans: de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) is vastgesteld (hierna: het rijksinpassingsplan). Bij uitspraak van 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4198, heeft de Afdeling de beroepen tegen het rijksinpassingsplan gedeeltelijk niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard, waarmee dit rijksinpassingsplan in rechte onaantastbaar is geworden. Ook de omgevingsvergunning voor het bouwen, oprichten en in werking hebben van Windpark Zeewolde voor een periode van 25 jaar na ingebruikname van het gehele windpark, alsmede voor het gebruiken van gronden in strijd met een bestemmingsplan, is in rechte onaantastbaar geworden. Windpark Zeewolde B.V. is initiatiefnemer voor de aanleg en instandhouding van de windturbines met bijkomende werken.

Bijlage

2.    De (wettelijke) bepalingen en relevante planregels die ten grondslag liggen aan de hierna volgende rechtsoverwegingen, zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

Intrekking beroepsgrond

3.    Ter zitting heeft Spiegelhout haar beroepsgrond dat de stukken die bij het besluit tot opleggen van de gedoogplicht behoren ten onrechte ter inzage zijn gelegd vlak vóór de zitting in de zaak over het rijksinpassingsplan, ingetrokken.

Volgorde van behandeling

4.    De Afdeling zal hierna eerst ingaan op onderdeel I van het besluit van 26 september 2018. Daarbij zullen eerst de beroepsgronden aan de orde komen over de mandatering (zie overweging 5 t/m 5.2), de schijn van vooringenomenheid (zie overweging 6 en 6.1), het proces-verbaal van de hoorzitting (zie overweging 7 en 7.1), artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 (zie overweging 8 t/m 8.7) en de procedure over het rijksinpassingsplan (zie overweging 9 en 9.1). Daarna zal de Afdeling ingaan op het minnelijk overleg (zie overweging 10 t/m 10.3) en de vraag of de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs onteigening vorderen (zie overweging 11 t/m 11.5). Vervolgens zal de Afdeling ingaan op onderdeel II van het besluit van 26 september 2018. In dat kader zullen de onvoorziene omstandigheden aan bod komen (zie overweging 12 t/m 12.2). Tot slot zal de Afdeling ingaan op onderdeel III van het besluit, waarbij het wijzigingsbesluit aan de orde komt (zie overweging 13). De uitspraak wordt afgesloten met een conclusie (zie overweging 14 en 15).

Het besluit van 26 september 2018

Onderdeel I van het besluit van 26 september 2018

Mandatering

5.    Spiegelhout voert aan dat onduidelijk is of het besluit tot opleggen van de gedoogplicht bevoegdelijk is genomen, nu dat besluit namens de minister is ondertekend door het afdelingshoofd BJV Publiekrecht bij de Corporate Dienst Rijkswaterstaat. Ter zitting heeft Spiegelhout toegelicht dat niet valt uit te sluiten dat de algemeen directeur van deze Corporate Dienst de bevoegdheid tot het behandelen en afwikkelen van zaken op grond van de BP aan zichzelf heeft voorbehouden.

5.1.    In onderdeel I van het besluit van 26 september 2018 is aan de rechthebbenden, onder wie Spiegelhout, Stichting de Alliantie en [appellant sub 2], de plicht opgelegd tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van de windturbines.

5.2.    De Afdeling stelt vast dat het besluit tot opleggen van de gedoogplicht is genomen namens de minister, door mr. P.C.A.M. Tanis, afdelingshoofd BJV Publiekrecht bij de Corporate Dienst van Rijkswaterstaat. Gelet op artikel 21, eerste lid, van het Organisatie- en mandaatbesluit Infrastructuur en Waterstaat, gelezen in samenhang met artikel 6, eerste lid, tweede lid, aanhef en onder c, van het Besluit mandaat, volmacht en machtiging Rijkswaterstaat 2013 en met de bijlage bij artikel 12 waaruit blijkt dat aan gemandateerde afdelingshoofden van de RWS Corporate Dienst onder meer het behandelen en afwikkelen van zaken op grond van de BP is voorbehouden, was het afdelingshoofd mr. P.C.A.M. Tanis, naar het oordeel van de Afdeling, bevoegd tot het opleggen van de gedoogplicht ingevolge de BP. De verwijzing van Spiegelhout naar artikel 1, onder c, van het Besluit mandaat, volmacht en machtiging RWS Corporate Dienst 2013, waaruit volgt dat de algemeen directeur bepaalde bevoegdheden aan zich kan voorbehouden, maakt dat niet anders. Er zijn namelijk geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de algemeen directeur het uitoefenen van de bevoegdheid om zaken op grond van de BP te behandelen en af te wikkelen aan zich zou hebben voorbehouden. Verder ziet de Afdeling, onder verwijzing naar de uitspraak van 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2592, geen aanleiding voor het oordeel dat de aard van de bevoegdheid tot het opleggen van een gedoogplicht zich tegen mandaatverlening verzet.

Het betoog faalt.

Schijn van vooringenomenheid

6.    Spiegelhout betoogt dat het rijksinpassingsplan en de intentieovereenkomst Windpark Zeewolde van 29 mei 2015 door de minister van Infrastructuur en Milieu is vastgesteld, respectievelijk is ondertekend, zodat de schijn van vooringenomenheid is gewekt. In dit verband verwijst Spiegelhout naar een artikel van W. Wijting in het tijdschrift Bouwrecht.

6.1.    In wat Spiegelhout heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen concrete feiten of omstandigheden die aanleiding geven voor het oordeel dat sprake is geweest van vooringenomenheid bij de besluitvorming door de minister. De Afdeling merkt hierbij op dat het vaststellen van een ruimtelijk plan of het ondertekenen van een intentieovereenkomst op zichzelf niet maakt dat met het nadien besluiten tot het opleggen van een gedoogplicht in strijd met het verbod op vooringenomenheid is gehandeld, nog afgezien overigens van de vraag of dezelfde minister in dit geval al deze handelingen heeft verricht. Ten aanzien van de verwijzing van Spiegelhout naar een artikel van W. Wijting in het tijdschrift Bouwrecht, overweegt de Afdeling dat het artikel ziet op de situatie waarin een werk aan de orde is dat op initiatief van Rijkswaterstaat wordt ondernomen. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, nu het bestreden besluit betrekking heeft op een particulier initiatief. Dat dit particulier initiatief aansluit op en past binnen het door het Rijk gevoerde beleid gericht op stimulering van windenergie maakt dit niet anders.

Het betoog faalt.

Proces-verbaal van de hoorzitting

7.    Spiegelhout voert aan dat zij de ingediende reacties van de aanwezigen bij de hoorzitting naar aanleiding van het concept proces-verbaal van die hoorzitting ten onrechte niet heeft ontvangen. Ter zitting heeft Spiegelhout toegelicht dat dit in strijd is met de zorgvuldigheid die ingevolge artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) bij het nemen van een besluit moet worden betracht.

7.1.    De Afdeling stelt vast dat Spiegelhout in de gelegenheid is geweest te reageren op het concept proces-verbaal van de hoorzitting. Daarna is het definitieve proces-verbaal vastgesteld, waarbij, zo heeft de minister toegelicht, rekening is gehouden met de reacties die enkele aanwezigen naar aanleiding van het concept proces-verbaal hadden ingebracht. Vervolgens is het definitieve proces-verbaal gelijktijdig met het besluit tot oplegging van de gedoogplicht aan onder meer Spiegelhout verzonden.

De Afdeling stelt voorop dat artikel 2, vierde lid, van de BP alleen bepaalt dat een proces-verbaal van het ter zitting voorgevallene wordt opgemaakt. Naar het oordeel van de Afdeling strekt die bepaling noch de zorgvuldigheidsnorm van artikel 3:2 van de Awb zo ver dat voorafgaand aan het vaststellen van het definitieve proces-verbaal van de hoorzitting de reacties van andere aanwezigen op het concept proces-verbaal naar Spiegelhout hadden moeten worden doorgezonden. Hierbij is van belang dat indien Spiegelhout zou vinden dat er inhoudelijke onjuistheden in het definitieve proces-verbaal stonden vermeld zij dat in het kader van deze procedure bij de Afdeling naar voren had kunnen brengen. Spiegelhout heeft geen betoog van die strekking aangevoerd.

Het betoog faalt.

Artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998

8.    Spiegelhout en Stichting de Alliantie kunnen zich niet verenigen met het standpunt van de minister dat het windpark een openbaar werk van algemeen nut is, als bedoeld in artikel 1 van de BP. Weliswaar volgt voor dit geval uit artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 dat hiervan sprake is, maar zij stellen dat dit artikel buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met het recht op vrij genot van eigendom als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Volgens Spiegelhout en Stichting de Alliantie is het voor hen als gevolg van artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 ten onrechte niet mogelijk om effectief te betwisten dat het windpark een openbaar werk van algemeen nut is. Zij wijzen erop dat hierdoor niet wordt voldaan aan de eis van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM dat bij een maatregel die, zoals het opleggen van een gedoogplicht, het ongestoorde genot van eigendom aantast een redelijke mogelijkheid moet worden geboden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel. Spiegelhout verwijst hierbij naar arresten van de Hoge Raad van 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4156, en 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1943.

8.1.    Uit het systeem van de BP volgt dat één van de voorwaarden voor het opleggen van een gedoogplicht is dat sprake is van een openbaar werk van algemeen nut. Daarnaast gelden er op grond van de BP andere voorwaarden voor het opleggen van een gedoogplicht, zoals dat er met rechthebbenden minnelijk overleg is gevoerd wat niet tot overeenstemming heeft geleid en dat de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs geen onteigening vorderen.

8.2.    Vast staat dat de minister bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een openbaar werk van algemeen nut heeft getoetst aan artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998. Volgens de minister wordt voldaan aan de voorwaarden van dit wetsartikel. Hij heeft dat wetsartikel daarom ten grondslag gelegd aan het door hem in het besluit ingenomen standpunt dat sprake is van een openbaar werk van algemeen nut.

8.3.    Uit de artikelen 93 en 94 van de Grondwet volgt onder meer dat een wet in formele zin - zoals de Elektriciteitswet 1998 - buiten toepassing blijft, indien deze in strijd is met een ieder verbindende bepaling van een verdrag.

8.4.    Ingevolge artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten volgens dit artikel echter op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

Bij het opleggen van een gedoogplicht is artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM van toepassing, omdat dit een maatregel is die het ongestoorde genot van eigendom aantast.

8.5.    Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM brengt met zich dat iedere maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel (zie: Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Capital Bank AD tegen Bulgarije, arrest van 24 november 2005, ECLI:NL:XX:2005:AV4244). Dit houdt in dat betrokkene op effectieve wijze moet kunnen betwisten dat de betreffende maatregel voldoet aan de vereisten die de nationale wet daarvoor stelt. Een maatregel die niet aan deze primaire eis voldoet, kan niet worden aangemerkt als "lawful" in de zin van de rechtspraak van het EHRM, en komt alleen al daardoor in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1943).

8.6.    Met artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 heeft de wetgever een concreet criterium bepaald voor het beantwoorden van de vraag of een windpark een 'openbaar werk van algemeen nut' is in de zin van de BP. Spiegelhout en Stichting de Alliantie kunnen in deze procedure betwisten dat het windpark waarop de gedoogplicht betrekking heeft, aan dat concrete criterium voldoet. Van een belemmering om te betwisten dat aan de wettelijke vereisten voor het opleggen van de gedoogplicht is voldaan, is in zoverre dus geen sprake. Artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 staat er evenmin aan in de weg dat Spiegelhout en Stichting de Alliantie in deze procedure kunnen betwisten dat is voldaan aan de overige vereisten die de BP stelt voor het opleggen van de gedoogplicht, namelijk dat er met rechthebbenden minnelijk overleg is gevoerd wat niet tot overeenstemming heeft geleid (zie overweging 10 t/m 10.3) en dat de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs geen onteigening vorderen (zie overweging 11 t/m 11.5).

8.7.    Voor zover het betoog van Spiegelhout en Stichting de Alliantie zo moet worden begrepen dat de keuze van de wetgever om álle windparken met een capaciteit van tenminste 5 MW aan te merken als 'openbaar werk van algemeen nut' in de zin van de BP, eraan in de weg staat dat in dit concrete geval nog een proportionaliteitsbeoordeling wordt verricht, merkt de Afdeling het volgende op. Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM vereist dat een 'fair balance' bestaat tussen de belangen van de eigenaar en het algemeen belang dat wordt gediend met de inmenging in het eigendomsrecht. Naar het oordeel van de Afdeling bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat een ‘fair balance’ in dit geval niet is bereikt. Hierbij wordt allereerst verwezen naar hetgeen hiervoor onder 8.6 is overwogen. Verder is van belang dat - met een beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM - de proportionaliteit en de subsidiariteit van de regulering van het eigendomsrecht in de procedure tegen het gedoogbesluit kunnen worden betwist. In dat kader komt ook aan ‘het algemeen nut’ betekenis toe. Verder is voor het genoemde oordeel van belang dat aanspraak kan worden gemaakt op een volledige vergoeding van de schadelijke gevolgen van de regulering van het eigendomsrecht.

Over de zaken die tot de door Spiegelhout genoemde arresten van de Hoge Raad hebben geleid, merkt de Afdeling op dat die wat betreft de toepasselijke feiten en het juridische kader in de context van het belastingrecht, verschillen met een gedoogplicht op grond van de BP die thans aan de orde is. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 22 oktober 2010, deed zich de situatie voor dat het onmogelijk was voor een belastingplichtige om de vaststelling van de WOZ-waarde op effectieve wijze aan te vechten omdat het niet geoorloofd was om binnen een bepaalde marge (de zogenoemde Fierensmarge) de WOZ-waarde te verlagen. In de zaak die heeft geleid tot het door Spiegelhout genoemde arrest van 10 juli 2009 ging het om de onmogelijkheid voor een belastingplichtige om op effectieve wijze aan te vechten dat hij was aangemaand. De Afdeling stelt vast dat er in deze arresten is geoordeeld dat er onvoldoende mogelijkheden waren om de rechtmatigheid van de daarin aan de orde zijnde maatregelen te betwisten. In dit opzicht verschillen die zaken van de zaak die thans aan de orde is. De verwijzing van Spiegelhout en Stichting de Alliantie naar die arresten geeft daarom geen aanleiding om artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 buiten toepassing te laten wegens strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

Het betoog faalt.

De procedure over het rijksinpassingsplan

9.    Spiegelhout, Stichting de Alliantie en [appellant sub 2] betogen dat het besluit tot oplegging van de gedoogplicht te vroeg is genomen, aangezien de procedure over het rijksinpassingsplan ten tijde van het besluit tot oplegging van de gedoogplicht nog niet was afgerond. In die procedure lag de vraag voor of het mogen realiseren van het windpark een schaars recht is dat al dan niet op juiste wijze is toebedeeld. Volgens Spiegelhout, Stichting de Alliantie en [appellant sub 2] mocht de minister, zolang die vraag niet was beantwoord, Windpark Zeewolde B.V. niet als rechtmatige verzoekster in de zin van artikel 2 van de BP aanmerken. Volgens hen had de minister bij de beoordeling wie degene is die het werk aangaat in de zin van artikel 2, eerste lid, van de BP moeten bezien of het schaarse recht op juiste wijze is toebedeeld. Spiegelhout heeft ter zitting gesteld dat, omdat het schaarse recht ten onrechte aan Windpark Zeewolde B.V. is toebedeeld, in een toekomstige civiele procedure een bouwstop zal worden gevraagd.

9.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6968, verzet geen rechtsregel zich ertegen dat het minnelijk overleg over het gedogen van het werk en - indien met dit overleg geen overeenstemming is verkregen - de voorbereiding van het besluit tot oplegging van de gedoogplicht plaatsvindt voordat het planologische besluit ter realisering waarvan de gedoogplicht is opgelegd rechtens onaantastbaar is geworden. De Afdeling overweegt dat er ook geen rechtsregel is die zich ertegen verzet dat het opleggen van een gedoogplicht plaatsvindt voordat het planologische besluit ter realisering waarvan de gedoogplicht wordt opgelegd rechtens onaantastbaar is. Dat ten tijde van het besluit tot oplegging van de gedoogplicht de procedure over het rijksinpassingsplan nog bij de Afdeling liep, zodat nog een uitspraak moest worden gedaan over onder meer de stelling over de schaarse rechten, geeft op zichzelf beschouwd dan ook geen aanleiding om het besluit tot oplegging van de gedoogplicht te vernietigen.

Verder merkt de Afdeling op dat het de bedoeling van de BP is om het aanleggen van openbare werken te vergemakkelijken en dat een restrictieve benadering van de kring van aanvragers niet strookt met de strekking van de BP. In het licht daarvan hoefde de minister ter bepaling wie degene is die het werk aangaat alleen te bezien wie verantwoordelijk is voor de praktische uitvoering van het werk (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:126). Daarom hoefde de minister de vraag of het mogen realiseren van het windpark een schaars recht is dat al dan niet op juiste wijze is toebedeeld, niet te betrekken bij de beoordeling wie degene is die het werk aangaat en hoefde hij bij deze beoordeling evenmin rekening te houden met de mogelijkheid van een toekomstige civiele procedure.

Nu Windpark Zeewolde B.V. het initiatief heeft genomen om het windpark te realiseren en bovendien ten tijde van het besluit tot oplegging van de gedoogplicht beschikte over een omgevingsvergunning voor het realiseren van dit windpark, heeft de minister Windpark Zeewolde B.V. terecht aangemerkt als de verantwoordelijke voor de praktische uitvoering van het windpark en derhalve als degene wie het werk aangaat in de zin van artikel 2, eerste lid, van de BP.

De betogen falen.

Minnelijk overleg

10.    Spiegelhout, Stichting de Alliantie en [appellant sub 2] betogen dat Windpark Zeewolde B.V. geen serieuze en redelijke poging heeft ondernomen om langs minnelijke weg met hen tot overeenstemming te komen. Spiegelhout en Stichting de Alliantie voeren aan dat bij de onderhandelingen onvoldoende rekening is gehouden met hun belangen als eigenaar van gronden waarop in de toekomst woningbouw kan worden ontwikkeld. Voorts wijzen Spiegelhout, Stichting de Alliantie en [appellant sub 2] erop dat bij het oorspronkelijke aanbod van Windpark Zeewolde B.V. tot vestiging van een opstalrecht druk werd uitgeoefend en onredelijke voorwaarden werden gesteld, zoals dat het beroep tegen het rijksinpassingsplan diende te worden ingetrokken, en er maar kort tijd was om op het aanbod te reageren. Volgens Spiegelhout en Stichting de Alliantie dient het aangepaste aanbod van Windpark Zeewolde B.V. van 12 juni 2018, waarbij deze onredelijke voorwaarden kwamen te vervallen en een langere reactietermijn werd gegeven, buiten beschouwing te blijven, nu dit aanbod ná het verzoek is gedaan. Verder wijst Spiegelhout erop dat de door Windpark Zeewolde B.V. aangeboden vergoeding van € 20.000,- per jaar per turbine zodanig laag is dat van een serieuze onderhandelingssituatie geen sprake was. Daarbij wijst Spiegelhout op een verslag van 22 augustus 2019 van Steenhuijs Grondzaken, waarin staat dat een marktconforme vergoeding voor de vestiging van opstalrechten voor de voorgenomen drie windturbines op de gronden van Spiegelhout ten minste € 107.500,- bedraagt. Ook Stichting de Alliantie en [appellant sub 2] voeren aan dat de aangeboden vergoeding onwerkelijk en onredelijk is. Verder wijst Spiegelhout erop dat in het minnelijk overleg ten onrechte niet is gezocht naar minder bezwarende oplossingen.

10.1.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:833, volgt uit artikel 2, vijfde lid, van de BP dat de minister een gedoogplicht eerst kan opleggen, indien langs minnelijke weg redelijkerwijs niet de gewenste vorm van overeenstemming kan worden bereikt. In dat kader moet de minister zich ervan vergewissen dat een serieuze en redelijke poging is ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen, waarbij de minister moet onderzoeken of de voorstellen tot vergoeding niet op voorhand onwerkelijk en onredelijk zijn.

Over het betoog van Spiegelhout dat een indringender beoordeling van het minnelijk overleg zou moeten plaatsvinden dan uit deze jurisprudentie volgt, overweegt de Afdeling dat zij hiervoor geen aanleiding ziet. Hierbij slaat de Afdeling acht op de bedoeling van de BP om het aanleggen van openbare werken te vergemakkelijken.

10.2.    De Afdeling stelt vast dat Windpark Zeewolde B.V. het contact dat zij met Spiegelhout, Stichting de Alliantie en [appellant sub 2] had in de periode voorafgaand aan het opleggen van de gedoogplichten heeft bijgehouden in logboeken. Uit de logboeken volgt dat voorafgaand aan het opleggen van de gedoogplichten onderhandelingen hebben plaatsgevonden over de vestiging van een opstalrecht en de aankoop van de percelen. Bij brief van 4 oktober 2017 heeft Windpark Zeewolde B.V. een aanbod gedaan tot aankoop van delen van de percelen van Spiegelhout. Bij brief van 4 oktober 2017 is tevens een aanbod gedaan tot aankoop van delen van de gronden van Stichting de Alliantie. Bij brief van 7 november 2017 heeft Windpark Zeewolde B.V. een bod aan Spiegelhout en Stichting de Alliantie gedaan voor vestiging van een opstalrecht met een bedrag van € 20.000,- per jaar per turbine. Bij brief van 12 juni 2018 heeft Windpark Zeewolde B.V. aan Spiegelhout en Stichting de Alliantie een verbetering van dit bod gedaan, waarbij onder meer de voorwaarde over het afzien van beroep is geschrapt. Bij brief van 6 februari 2018 is aan [appellant sub 2] een bod gedaan voor een vergoeding voor de gederfde inkomsten uit het gebruik van gronden die nodig zijn voor het aanleggen van twee windturbines met bijbehorende voorzieningen, alsmede een schadevergoeding tijdens de bouwperiode.

Voor het perceel kadastraal bekend gemeente Zeewolde, sectie D, nummer 1829 (hierna: D1829) heeft Windpark Zeewolde B.V. een bod gedaan van € 6.072,15 terzake van winstderving. Ook is een eenmalig bedrag van € 9.681,35 geboden voor schade tijdens de bouwperiode. Bij brief van 15 mei 2018 is aan [appellant sub 2] een verbeterd bod gedaan. Het totaalbedrag dat bij die brief is aangeboden bedraagt € 34.343,-. Op 12 juni 2018 is aan [appellant sub 2] een verbeterd bod gedaan vanwege overdraai van windturbines tot in totaal € 37.933,-.

10.3.    Voor zover Spiegelhout en Stichting de Alliantie aanvoeren dat bij de onderhandelingen onvoldoende rekening is gehouden met hun belangen als eigenaar van gronden waarop in de toekomst woningbouw kan worden ontwikkeld, overweegt de Afdeling, zoals is overwogen in haar uitspraak van 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4198, dat aan de percelen van Spiegelhout in het bestemmingsplan "Buitengebied 2016" de bestemming "Agrarisch" is toegekend, zodat woningbouwontwikkeling op de percelen van Spiegelhout niet is toegestaan. Ook op het perceel van Stichting de Alliantie waarop de gedoogplicht ziet, is woningbouw niet toegestaan. Onder deze omstandigheden brengt het gegeven dat de woningbouwontwikkeling niet als vertrekpunt voor de onderhandelingen heeft gefungeerd niet met zich dat geen serieus overleg heeft plaatsgevonden.

Wat betreft het betoog dat onredelijke voorwaarden waren verbonden aan het oorspronkelijke aanbod tot vestiging van een opstalrecht, overweegt de Afdeling dat Windpark Zeewolde B.V. bij brief van 12 juni 2018 aan Spiegelhout en Stichting de Alliantie een aangepast bod heeft gedaan waarbij de bedoelde voorwaarden zijn vervallen. Voorts heeft de minister toegelicht dat bij brief van 15 mei 2018 aan [appellant sub 2] een aangepast bod is gedaan. Nadien is bij brief van 12 juni 2018 het bedrag dat [appellant sub 2] is aangeboden verhoogd vanwege de gedeeltelijke overdraai van windturbines.

De Afdeling volgt niet de stelling van Spiegelhout dat bij de beoordeling of een serieuze en redelijke poging is ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen alleen omstandigheden mogen worden betrokken die zich tot het tijdstip van het verzoek tot het opleggen van een gedoogplicht hebben voorgedaan. Ook omstandigheden die zich tot het moment van het nemen van het besluit tot oplegging van de gedoogplicht hebben voorgedaan kunnen naar het oordeel van de Afdeling bij deze beoordeling van belang zijn. Hierbij wordt mede in ogenschouw genomen dat gelet op artikel 2, vierde lid, van de BP ná het verzoek tot oplegging van de gedoogplicht een hoorzitting wordt gehouden, waar, zoals in dit artikellid staat vermeld, overleg met de verzoeker kan worden gepleegd. Deze hoorzitting is bij uitstek een gelegenheid om te bezien of verzoeker en de rechthebbenden langs minnelijke weg nog tot overeenstemming kunnen komen. Gelet op het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat de minister de vóór het nemen van het besluit daterende  aangepaste aanbiedingen mocht betrekken bij de vraag of Windpark Zeewolde B.V. een serieuze en redelijke poging heeft ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6968), behoeft de minister de hoogte van de aangeboden vergoeding niet te toetsen. Dit neemt echter niet weg dat de minister zich op grond van artikel 2, vijfde lid, van de BP ervan dient te vergewissen dat een serieuze en redelijke poging is ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen. In dit kader dient hij te onderzoeken of de voorstellen tot schadevergoeding niet op voorhand als onwerkelijk en onredelijk moeten worden aangemerkt. Doet die situatie zich voor, dan is immers geen sprake van een serieuze en redelijke poging als hiervoor bedoeld en is dus niet aan de uit artikel 2, vijfde lid, van de BP voortvloeiende overlegverplichting voldaan.

Bij het aangepaste aanbod heeft Windpark Zeewolde B.V. aan Spiegelhout en Stichting de Alliantie een bedrag van € 20.000,- per jaar per turbine aangeboden. Bij het aangepaste aanbod van 12 juni 2018 heeft Windpark Zeewolde B.V. aan [appellant sub 2] in totaal € 37.933,- aangeboden. Wat betreft het betoog van Spiegelhout, Stichting de Alliantie en [appellant sub 2] dat met dergelijke bedragen geen sprake is van een serieuze onderhandelingssituatie, overweegt de Afdeling als volgt.

Naar het oordeel van de Afdeling hebben Spiegelhout en Stichting de Alliantie niet aannemelijk gemaakt dat de voorgestelde vergoeding van dien aard is dat deze bij voorbaat als onwerkelijk en onredelijk had moeten worden aangemerkt.

Ten aanzien van het betoog van Spiegelhout dat minder bezwarende oplossingen ten onrechte niet in het minnelijk overleg zijn besproken, overweegt de Afdeling dat indien alternatieven bestaan die minder beperkingen aan het eigendomsrecht van Spiegelhout stellen, dat niet automatisch betekent dat geen serieuze en redelijke poging is ondernomen om tot overeenstemming te komen. Verder neemt de Afdeling in ogenschouw dat in de onderhandelingen tussen Windpark Zeewolde B.V. en Spiegelhout onderscheidenlijk Stichting de Alliantie voorafgaand aan het opleggen van de gedoogplicht is gesproken over alle van belang zijnde schadeposten. Bovendien heeft Windpark Zeewolde B.V. aangegeven dat zij het principe van volledige schadeloosstelling hanteert. Voorts heeft de minister toegelicht dat een vergoeding is aangeboden waarbij zelfs retributie is inbegrepen, terwijl rechthebbenden daar volgens de minister in beginsel geen recht op hebben. Gelet op het voorgaande heeft de minister zich naar het oordeel van de Afdeling in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat een serieuze en redelijke poging is ondernomen om langs minnelijke weg met Spiegelhout, Stichting de Alliantie en [appellant sub 2] tot overeenstemming te komen.

De betogen falen.

Vorderen belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs onteigening?

11.    Spiegelhout is eigenaar van de percelen kadastraal bekend gemeente Zeewolde, sectie D, nummers 903 (hierna: D903), 1270 (hierna: D1270) en 1272 (hierna: D1272). De percelen worden gepacht door anderen en worden gebruikt voor akkerbouw. Het perceel D903 bestaat uit grasland.

Op het perceel D903, dat een oppervlakte heeft van 140.680 m2, wordt windturbine ADW-13 met een tiphoogte van maximaal 160 m gerealiseerd. De opstelplaats van de kraan heeft een oppervlakte van 1.427 m2, de fundatie van de windturbine heeft een oppervlakte van 416 m2 en de gronden waarboven de rotorbladen draaien hebben een oppervlakte van 9.843 m2. Ook komt er op dit perceel een permanente toegangsweg met een oppervlakte van 1.724 m2. Op het perceel wordt ook een ondergrondse parkbekabeling van 505 m gerealiseerd.

Op het perceel D1270, dat een oppervlakte heeft van 187.079 m2, wordt windturbine A27-03 met een tiphoogte van maximaal 220 m gerealiseerd. De opstelplaats voor de kraan heeft een oppervlakte van 1.760 m2, de fundatie van de windturbine heeft een oppervlakte van 416 m2 en de gronden waarboven de rotorbladen draaien hebben een oppervlakte van  14.667 m2. Op het perceel wordt ook een ondergrondse parkbekabeling van 477 m gerealiseerd.

Op het perceel D1272, dat een oppervlakte heeft van 172.201 m2, zal windturbine A27-02 met een tiphoogte van maximaal 220 m gerealiseerd worden. De opstelplaats van de kraan heeft een oppervlakte van 1.903 m2,  de fundatie van de windturbine heeft een oppervlakte van 416 m2 en de gronden waarboven de rotorbladen draaien hebben een oppervlakte van  14.922 m2. Op het perceel wordt ook een ondergrondse parkbekabeling van 430 m gerealiseerd.

11.1.    Stichting de Alliantie is eigenaar van het perceel D1829. Het perceel wordt gepacht door [appellant sub 2] en wordt gebruikt voor akkerbouw.

Op het perceel D1829, dat een oppervlakte heeft van 159.370 m2, wordt windturbine A27-05 met een tiphoogte van maximaal 220 m gerealiseerd. Op het perceel wordt een permanente toegangsweg gerealiseerd met een oppervlakte van 2.367 m2. Voorts heeft de opstelplaats voor de kraan een oppervlakte van 3.000 m2 en de fundatie van de windturbine een oppervlakte van 416 m2. De overdraai van de rotorbladen van zowel windturbine A27-05 als de op het naastgelegen perceel gesitueerde windturbine A27-06 hebben een oppervlakte van 20.559 m2. Op het perceel wordt ook een ondergrondse parkbekabeling van 515 m gerealiseerd.

11.2.     Spiegelhout en Stichting de Alliantie betogen dat de minister ten onrechte een gedoogplicht heeft opgelegd, omdat hij niet heeft onderkend dat hun belangen redelijkerwijs onteigening vorderen.

Ter zitting heeft Spiegelhout erop gewezen dat op de gronden waarboven de rotorbladen van de windturbines draaien - het zogenoemde overdraaigebied - agrarisch grondgebruik niet goed mogelijk is. Spiegelhout voert ook aan dat agrarisch bedrijfsmatig grondgebruik met GPS gestuurd materiaal niet langer mogelijk is bij aanwezigheid van een windturbine. Verder moet volgens Spiegelhout niet alleen naar het actuele gebruik van de gronden worden gekeken, maar ook naar het toekomstige gebruik ten behoeve van grootschalige woningbouwontwikkeling, zoals neergelegd in actueel beleid. In dit verband voert Spiegelhout aan dat zij op basis van onder meer de rijksstructuurvisies grond heeft aangekocht met het oog op toekomstige woningbouw. Voorts hebben de windturbines volgens Spiegelhout effect op de direct omliggende percelen in de vorm van zicht-, slagschaduw- en geluidhinder. Verder wijst Spiegelhout erop dat de reden dat niet is onteigend vooral is gelegen in de zwakke financiële "business case" van Windpark Zeewolde B.V..

Stichting de Alliantie voert aan dat haar belangen redelijkerwijs onteigening vorderen, nu sprake is van een ingrijpende beperking van haar eigendomsrecht, vanwege het duurzame karakter van het gebruik, de onduidelijkheid omtrent de afloop van de gedoogplicht en het ingrijpende karakter van de aanleg en realisatie van het windpark. Voorts wijst zij erop dat de percelen onverkoopbaar worden als gevolg van het opleggen van een gedoogplicht. Voorts wijst zij erop dat het gebruik van de gronden ter invulling van het woningbeleid wordt verminderd als gevolg van de realisatie van het windpark en de oplegging van de gedoogplicht. Verder is volgens Stichting de Alliantie onteigening het meest passend vanwege de mogelijkheid voor de ontwikkelaar om een hypotheek te vestigen op de eigendom van het perceel als extra zekerheid voor externe financiering.

11.3.    Uit artikel 1 van de BP volgt dat de gedoogplicht slechts kan worden opgelegd indien naar het oordeel van de minister de belangen van de rechthebbende redelijkerwijs geen onteigening vorderen.

11.4.    Bij de beoordeling of de belangen van een rechthebbende redelijkerwijs geen onteigening vorderen dient te worden bezien wat het actuele gebruik van de gronden is (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2592, onder 11.3).

Verder komt bij de beoordeling of de belangen van een rechthebbende redelijkerwijs geen onteigening vorderen betekenis toe aan de verhouding tussen de voor de gedoogplicht benodigde oppervlakte en het voor die rechthebbende in eigendom dan wel gebruik zijnde totale aaneengesloten grondoppervlak. Voorts is van belang of zich bijzondere omstandigheden voordoen, in welk verband onder meer dient te worden bezien wat de invloed is van de gedoogplicht op de bruikbaarheid van de overige gronden (vergelijk de genoemde uitspraak van de Afdeling van 12 augustus 2015, onder 15.3).

11.5.    Ten aanzien van de gronden van Spiegelhout overweegt de Afdeling als volgt. De percelen waar de permanente opstelplaats van de kraan, de fundatie van de windturbine en de toegangsweg worden gerealiseerd maken een relatief beperkt deel uit van het totale grondoppervlak van Spiegelhout van 499.960 m2. Gelet hierop ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat in zoverre de belangen van Spiegelhout redelijkerwijs onteigening van de percelen D903, D1270 en D1272 vorderen. Hierbij wordt in ogenschouw genomen dat, indien er door water dat vanaf de rotorbladen op de grond sijpelt, drupschade ontstaat, deze zal dienen te worden vergoed. Spiegelhout heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat vanwege het sijpelen van water vanaf de rotorbladen geen agrarisch gebruik meer mogelijk zou zijn op de gronden die binnen het overdraaigebied, en buiten de opstelplaats, fundatie van de windturbine en toegangsweg, zijn gelegen.

Ten aanzien van het betoog van Spiegelhout dat als gevolg van de gedoogplicht agrarisch bedrijfsmatig gebruik niet meer mogelijk zal zijn vanwege de invloed van de windturbines op de GPS-aansturing van landbouwmachines, overweegt de Afdeling als volgt. De minister heeft onder verwijzing naar het rapport van 30 september 2016, dat is opgesteld door Pondera Consult, toegelicht dat geen noemenswaardige problemen optreden met de GPS-ontvangst van agrarische werktuigen in de buurt van nieuw te bouwen windturbines. De Afdeling overweegt dat Spiegelhout geen informatie heeft ingebracht op grond waarvan aanleiding zou kunnen bestaan aan de juistheid van deze toelichting te twijfelen. Gelet hierop mocht de minister zich op het standpunt stellen dat de windturbines niet dusdanig ernstige gevolgen hebben voor het werken met GPS-gestuurde landbouwapparatuur dat daarin reden is gelegen voor de conclusie dat de belangen van Spiegelhout redelijkerwijs onteigening vorderen.

Verder stelt de Afdeling vast dat, zoals hiervoor onder 10.3 is overwogen, woningbouwontwikkeling op de percelen van Spiegelhout niet is toegestaan. De wens van Spiegelhout om haar gronden ten behoeve van woningbouwontwikkeling te gebruiken betreft dan ook een niet concreet plan voor de toekomst. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister bij de beoordeling van de vraag of de belangen van Spiegelhout redelijkerwijs geen onteigening vorderen daarmee geen rekening hoeven houden, nu het door Spiegelhout gewenste gebruik niet het actuele gebruik van de gronden is. Hierbij verwijst de Afdeling naar haar uitspraak van 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2592, onder 11.3. Ook het betoog van Spiegelhout dat de windturbines effect hebben op de direct omliggende percelen in de vorm van zicht-, slagschaduw- en geluidhinder maakt niet dat het standpunt van de minister dat de belangen van Spiegelhout redelijkerwijs geen onteigening vorderen niet in stand kan blijven. Hierbij merkt de Afdeling op dat de vraag of er eventuele schadevergoeding aan Spiegelhout dient te worden betaald,  los staat van de - hier aan de orde zijnde - vraag of de belangen van Spiegelhout redelijkerwijs onteigening vorderen. Voorts overweegt de Afdeling dat de stelling van Spiegelhout dat van onteigening is afgezien vanwege vooral de zwakke financiële business case niet nader is onderbouwd en reeds daarom geen grond biedt voor het oordeel dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de minister tot de conclusie had moeten komen dat de belangen van Spiegelhout redelijkerwijs onteigening vorderen.

Over de gronden van Stichting de Alliantie overweegt de Afdeling als volgt. De gronden waar de permanente opstelplaats van de kraan, de fundatie van de windturbine en de toegangsweg worden gerealiseerd maken een relatief beperkt deel uit van het totale grondoppervlak van 159.370 m2. Gelet hierop ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat in zoverre de belangen van Stichting de Alliantie redelijkerwijs onteigening van het perceel D1829 vorderen. Verder biedt de stelling dat de belangen van Stichting de Alliantie onteigening vorderen vanwege het duurzame karakter van het gebruik of het ingrijpende karakter van de gedoogplicht geen aanknopingspunten voor het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld.

Verder overweegt de Afdeling dat de minister bij de beoordeling van de vraag of de belangen van Stichting de Alliantie onteigening vorderen geen rekening heeft hoeven houden met een eventuele toekomstige wens voor woningbouwontwikkeling, nu dit gewenste gebruik niet het actuele gebruik van de gronden is. Ook het betoog van Stichting de Alliantie dat de windturbines een negatieve uitstraling hebben op de omgeving en de percelen onverkoopbaar worden, geeft geen aanknopingspunten voor de conclusie dat er bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld aan de orde zijn. Hierbij tekent de Afdeling aan dat de vraag of er eventuele schadevergoeding aan Stichting de Alliantie dient te worden betaald, los staat van de - hier aan de orde zijnde - vraag of de belangen van Stichting de Alliantie redelijkerwijs onteigening vorderen. Voorts overweegt de Afdeling dat de omstandigheid dat bij onteigening door de ontwikkelaar een hypotheek gevestigd kan worden geen bijzondere omstandigheid vormt die aanleiding geeft voor het oordeel dat de belangen van Stichting de Alliantie redelijkerwijs onteigening vorderen.

Het betoog dat onduidelijk is tot wanneer de gedoogplicht geldt, mist feitelijke grondslag. Ter zitting is komen vast te staan dat de gedoogplicht vanaf de verlening van de omgevingsvergunning (die overigens op 5 september 2017 heeft plaatsgevonden) 25 jaar geldt (derhalve tot 5 september 2042) met dien verstande dat daarbij 14 dagen moeten worden opgeteld die nodig zijn voor sanering van de windturbines.

De betogen falen.

Onderdeel II van het besluit van 26 september 2018

Onvoorziene omstandigheden

12.    Spiegelhout voert aan dat de minister aan Windpark Zeewolde B.V. ten onrechte een ongeclausuleerde afwijkingsmogelijkheid bij onvoorziene omstandigheden heeft gegeven.

12.1.    In onderdeel II van het besluit van 26 september 2018 is het volgende bepaald:

"dat Windpark Zeewolde B.V. zich bij de aanleg en instandhouding van de in de aanhef van deze beschikking bedoelde werken met bijkomende werken dient te houden aan haar verzoek met de overgelegde stukken waaronder situatietekeningen […], zoals die ter inzage hebben gelegen dan wel deel uitmaken van het voortgaand minnelijk overleg, en dat Windpark Zeewolde B.V., indien in de planning en/of uitvoering van de werkzaamheden een wijziging optreedt ten gevolge van onvoorziene omstandigheden, zo spoedig mogelijk met rechthebbenden hierover in contact zal treden".

12.2.    De Afdeling stelt vast dat de minister aan Windpark Zeewolde B.V. bij de aanleg en instandhouding van de windturbines met bijkomende werken enige flexibiliteit heeft wensen te bieden door in het bestreden besluit te bepalen dat Windpark Zeewolde B.V. bij een wijziging van de planning en/of uitvoering van de werkzaamheden als gevolg van onvoorziene omstandigheden in contact treedt met de betrokken rechthebbenden.

Dit acht de Afdeling in dit geval niet onredelijk, gelet op de omvang van het werk en het belang dat met de aanleg en instandhouding daarvan is gemoeid.

Het vorenstaande laat echter onverlet dat - zoals volgt uit de uitspraak van 30 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4037 - de minister, gelet op het proportionaliteitsvereiste in artikel 1 van de BP, bij zijn besluitvorming ook de belangen van de rechthebbende bij zo min mogelijk belemmering in het gebruik van de gronden en het belang van de rechthebbende bij meer rechtszekerheid dient te betrekken.

De Afdeling overweegt dat hetgeen Spiegelhout heeft aangevoerd geen aanleiding geeft voor het oordeel dat de wijze waarop de minister de belangen van Spiegelhout bij zijn besluitvorming heeft betrokken, in het licht van het proportionaliteitsvereiste in artikel 1 van de BP, niet toereikend is te achten. Hierbij is van belang dat niet alleen Spiegelhout, maar ook Windpark Zeewolde B.V. belang heeft bij een snelle uitvoering van de werkzaamheden.

Het betoog faalt.

Onderdeel III van het besluit van 26 september 2018

Het wijzigingsbesluit

13.    Bij het wijzigingsbesluit heeft de minister onderdeel III van het besluit van 26 september 2018 gewijzigd. Dit onderdeel heeft betrekking op, kort gezegd, het einde van de gedoogplicht waarbij in de toelichting op het wijzigingsbesluit wordt vermeld dat de omgevingsvergunning op 5 september 2017 is verleend en daarmee de exploitatiefase van het windpark is aangevangen. De Afdeling ziet onvoldoende belang voor Spiegelhout, Stichting de Alliantie of [appellant sub 2] bij een beroep dat betrekking heeft op het wijzigingsbesluit, zodat in dit geval geen beroep van rechtswege als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb is ontstaan. Hierbij slaat de Afdeling acht op wat hiervoor onder 11.5, laatste alinea, over het einde van de gedoogplicht is overwogen.

Conclusie

14.    Gelet op het voorgaande zijn de beroepen ongegrond.

15.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

verklaart de beroepen ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. H.C.P. Venema, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.L.M. van Loo, griffier.

w.g. Hagen    w.g. Van Loo

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 december 2019

418-889.

 

BIJLAGE

 

Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Artikel 1

Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.

Grondwet

Artikel 93

Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt.

Artikel 94

Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

Belemmeringenwet Privaatrecht

Artikel 1

Wanneer ten behoeve van openbare werken: die door het Rijk, door eene provincie of ingevolge het reglement voor de instelling door een waterschap, veenschap of veenpolder worden of zijn ondernomen, die door Ons, Onze Minister die het aangaat of door provinciale staten onderscheidenlijk gedeputeerde staten krachtens de wet zijn bevolen, die door een waterschap, veenschap of veenpolder anders dan ingevolge het reglement voor de instelling of door eene gemeente worden of zijn ondernomen of zijn bevolen terwijl het openbaar belang door Ons of van Onzentwege is erkend, die ingevolge eene door het openbaar gezag verleende concessie worden of zijn tot stand gebracht, terwijl het openbaar belang door Ons of van Onzentwege is erkend, of van welke het algemeen nut uitdrukkelijk bij de wet is erkend, een werk noodig is, waarvoor duurzaam of tijdelijk gebruik moet worden gemaakt van onroerende zaken, kan ieder, die eenig recht heeft ten aanzien van die zaken, behoudens recht op schadevergoeding, worden verplicht te gedoogen, dat zoodanig werk wordt aangelegd en in stand gehouden, indien naar het oordeel van Onzen Minister van Waterstaat de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs onteigening niet vorderen en in het gebruik van de zaken niet meer belemmering wordt gebracht, dan redelijkerwijs voor den aanleg en de instandhouding van dat werk noodig is.

Artikel 2

1. Is met de rechthebbenden ten aanzien van enige onroerende zaak geen overeenstemming verkregen, dan worden ten verzoeke van degene, wie het werk aangaat, door den burgemeester der gemeente, waarbinnen die zaak is gelegen, gedurende veertien dagen ten gemeentehuize ter inzage gelegd:

1°. eene beschrijving van het gedeelte van het werk, waarvoor het gebruik van die zaak verlangd wordt;

2°. eene duidelijke grondteekening van dat gedeelte van het werk.

[…]

4. Na het einde van den in het eerste lid genoemden termijn wordt eene zitting gehouden, waar bezwaren kunnen worden ingediend en overleg kan worden gepleegd met den verzoeker. Deze zitting heeft plaats ter secretarie van de gemeente, binnen welke de onroerende zaak is gelegen, ten ware door Gedeputeerde Staten eene andere plaats of gemeente is aangewezen. De zitting wordt geleid door een lid van Gedeputeerde Staten, door dat College aangewezen, en bijgewoond door een lid van het dagelijksch bestuur der gemeente, binnen welke de onroerende zaak is gelegen, door dat bestuur aangewezen. Van het ter zitting voorgevallene wordt ten overstaan van het lid van Gedeputeerde Staten een proces-verbaal opgemaakt, dat binnen zes weken na die zitting aan den verzoeker en de gehoorde personen ter mede-onderteekening wordt aangeboden.

5. Is geen overeenstemming verkregen, dan kan eene verplichting, als bij artikel 1 bedoeld, bij met redenen omkleede beslissing van Onzen Minister van Waterstaat, zoo noodig onder voorwaarden te stellen aan den verzoeker, worden opgelegd.

Artikel 14

1. Alle rechtsvorderingen, tot vergoeding van schade, bedoeld in de artikelen 1, 3, 4, 5 en 9 tot en met 12, staan ter kennisneming van de rechtbank van het arrondissement, waarin de onroerende zaken, ten aanzien waarvan bij of krachtens deze wet aan rechthebbenden eene verplichting is opgelegd, geheel of gedeeltelijk zijn gelegen. De rechtsvorderingen worden behandeld en beslist door de kantonrechter van de rechtbank.

Elektriciteitswet 1998

Artikel 9g

1. Een windpark met een capaciteit van ten minste 5 MW wordt voor de toepassing van de Belemmeringenwet Privaatrecht aangemerkt als openbaar werk van algemeen nut.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 2:4

1. Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid.

[…]

Artikel 3:2

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Artikel 6:19

1. Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.

Artikel 10:3

1. Een bestuursorgaan kan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening verzet.

Besluit van de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, van 7 februari 2018, nr. IENM/BSK-2018/7746, houdende vaststelling van de organisatie van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat en verlening van mandaat, volmacht en machtiging aan de secretaris-generaal en de diensthoofden (Organisatie- en mandaatbesluit Infrastructuur en Waterstaat)

Artikel 21. Mandaat aan en ondermandaat door diensthoofden.

1. Aan de diensthoofden wordt mandaat verleend ten aanzien van alle bevoegdheden die behoren bij de uitoefening van de taken van hun dienst, genoemd in paragraaf 2.3, dan wel in overige wet- en regelgeving, waaronder mede begrepen het bepalen van beleid, het uitvoeren van het beleid en de bedrijfsvoering van de dienst, een en ander tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald en onverminderd de artikelen 24 tot en met 26.

2. Een diensthoofd kan de aan hem verleende bevoegdheden in ondermandaat verlenen aan:

a. een onder hem ressorterend dienstonderdeelhoofd;

b. een andere onder hem ressorterende functionaris; en

c. een niet onder zijn dienst ressorterend dienstonderdeelhoofd of functionaris, mits de mate waarin en de wijze waarop het toegekende mandaat moet worden uitgeoefend schriftelijk zijn vastgelegd.

Besluit mandaat, volmacht en machtiging Rijkswaterstaat 2013

Artikel 6

1. De aan de directeur-generaal Rijkswaterstaat verleende bevoegdheden worden, met inachtneming van de artikelen 3 en 12, eveneens gemandateerd aan de algemeen directeur van de Rijkswaterstaat Corporate Dienst.

2.  De algemeen directeur van de Rijkswaterstaat Corporate Dienst kan met inachtneming van artikel 12 binnen zijn organisatieonderdeel ten aanzien van de aan hem verleende bevoegdheden mandaat verlenen aan: […]

c. de afdelingshoofden, en […]

Bijlage bij artikel 12 van het Besluit mandaat, volmacht en machtiging Rijkswaterstaat 2013

In aanvulling op artikel 3 wordt, conform deze bijlage, het uitoefenen van de bevoegdheden voor bepaalde categorieën besluiten voorbehouden aan de bepaalde functionarissen en/of beperkt door de eis van voorafgaande instemming van een functionaris op een hoger niveau.

Voorbehouden en beperkingen

6. Aan de algemeen directeur Rijkswaterstaat Corporate Dienst, diens directeur Communicatie, Personeel en Recht van de Rijkswaterstaat Corporate Dienst en aan de gemandateerde afdelingshoofden en senior adviseurs werkzaam bij de Directie Communicatie, Personeel en Recht van de Rijkswaterstaat Corporate Dienst zijn voorbehouden de volgende bestuurlijk-juridische en vastgoedbevoegdheden:

[…]

- Behandelen en afwikkelen van zaken op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht;

[…].

Besluit van de algemeen directeur van het centrale organisatieonderdeel RWS Corporate Dienst van 2 april 2013, met kenmerk RSW-2013/17335, houdende verlening van mandaat, volmacht en machtiging (Besluit mandaat, volmacht en machtiging RWS Corporate Dienst 2013

Artikel 1 Bevoegdheden voorbehouden aan de algemeen directeur

Aan de algemeen directeur blijft voorbehouden:

[…]

c. het uitoefenen van door hem te bepalen bevoegdheden beschreven in punt 6 en 8 van de bijlage bij artikel 12 van het Besluit mandaat, volmacht en machtiging Rijkswaterstaat 2013;

[…].

Artikel 2 Mandatering functionarissen werkzaam bij RWS Corporate Dienst 1. De aan de algemeen directeur verleende bevoegdheden worden met inachtneming van artikel 1 gemandateerd aan de volgende functionarissen werkzaam bij RWS Corporate Dienst:

[…]

e. de afdelingshoofden, […].