Het college heeft eisers in de vooraankondiging van 16 december 2019 laten weten van plan te zijn een last onder dwangsom op te leggen. Daarbij is, anders dan eisers stellen, geen begunstigingstermijn geboden waarmee een last onder dwangsom kan worden voorkomen. In de vooraankondiging is alleen verwezen naar de begunstigingstermijn voor de last onder dwangsom zelf, namelijk één week vanaf de datum van verzending van dat besluit. Daarnaast is eisers de gelegenheid geboden een zienswijze in te dienen. De rechtbank volgt eisers niet in hun betoog dat voor het opleggen van een last onder dwangsom vereist is dat na de vooraankondiging opnieuw een overtreding wordt geconstateerd. Omdat op 5 september 2019 een overtreding had plaatsgevonden, was het college bevoegd tot handhaving. Daar is geen nieuwe constatering van een overtreding voor nodig, zeker nu de last onder dwangsom in dit geval mede is gericht op het voorkomen van herhaling van de overtreding. De rechtbank ziet ook in de – door het college bestreden –stelling van eisers dat het college in strijd met het gemeentelijke handhavingsbeleid heeft gehandeld door na de vooraankondiging niet eerst een gelegenheid tot herstel te bieden geen grond voor het oordeel dat het handhavingsbesluit van 24 juni 2020 evident onrechtmatig is. Dat betekent dat in deze procedure moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van dat besluit.
De beroepsgrond slaagt niet.

Heeft er op 22 juli 2020 een overtreding plaatsgevonden?

7. Eisers betogen dat geen dwangsom is verbeurd, omdat bij het ongewone voorval op 22 juli 2020 artikel 4.79 van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 4.86, tweede lid, van de Activiteitenregeling niet is overtreden. Eisers stellen, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:744, dat direct toezicht in de zin van deze bepalingen betekent dat het deskundig personeel van het bunkerstation lijfelijk aanwezig moet zijn in de directe nabijheid van het afleveren van de vloeibare brandstoffen. Daaruit leiden zij af dat aan dit criterium wordt voldaan als de bunkerwacht op enkele meters afstand van het bunkeren aanwezig is.
Eisers stellen dat de werkwijze op het bunkerstation voldoet aan de wettelijke eisen. De bunkerwacht overhandigt vooraf een schriftelijk veiligheidsprotocol dat de klant moet doornemen en ondertekenen. Vervolgens benadrukt de bunkerwacht om welke brandstof het gaat en dat de slang op de juiste tank moet worden aangesloten. Ter zitting hebben eisers gesteld dat op de slangen voor gasolie en smeerolie een aanduiding van de brandstof staat en dat de slangen ook een verschillende kleuraanduiding hebben. De slang wordt aan de klant gegeven en de bunkerwacht is bij het aansluiten aanwezig. Vervolgens wordt het sein “start bunkeren” gegeven. De bunkerwacht is tijdens het bunkeren doorlopend lijfelijk aanwezig op korte afstand van het bunkeren en ziet hierop toe.
Het vereiste toezicht gaat volgens eisers niet zo ver dat de bunkerwacht zelf de slang moet aansluiten of de openingen moet controleren bij het ontbreken van een aanduiding van de brandstof op de tanks van het binnenschip. Volgens eisers is dat ook niet mogelijk, onder meer omdat de bunkerwacht vanwege arbo-eisen het schip van de klant niet mag betreden en bovendien toezicht moet blijven houden op het bunkerschip.
Eisers zijn van mening dat het college er ten onrechte van uitgaat dat geen morsing zou hebben plaatsgevonden als op de juiste manier direct toezicht was gehouden. Volgens hen is er voldoende toezicht en voldoende communicatie geweest, maar is er toch gasolie gemorst, omdat de schipper een menselijke fout heeft gemaakt en de slang verkeerd heeft aangesloten. Dat er direct toezicht werd gehouden op het bunkeren blijkt volgens eisers ook uit het feit dat de bunkerwacht de noodstop binnen 10 tot 15 seconden heeft geactiveerd toen de smeerolietank overliep.

Het feit dat een morsing van gasolie heeft plaatsgevonden, is op zichzelf niet voldoende voor de conclusie dat artikel 4.79 van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 4.86, tweede lid, van de Activiteitenregeling is overtreden. Artikel 4.86 van de Activiteitenregeling heeft als doel het voorkomen of zo veel mogelijk beperken van risico’s voor de omgeving en ongewone voorvallen en het voorkomen dan wel beperken van verontreiniging van een oppervlaktewaterlichaam bij het afleveren van vloeibare brandstoffen aan vaartuigen. In het tweede lid is echter niet het voorkomen van morsingen voorgeschreven, maar slechts het houden van direct toezicht door deskundig personeel met bepaalde kennis dat direct kan ingrijpen bij morsingen, incidenten en calamiteiten.

Het gaat in deze zaak om de vraag wat in artikel 4.79 van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 4.86, tweede lid, van de Activiteitenregeling onder direct toezicht moet worden verstaan. Daarbij gaat het in het bijzonder over wat er van het personeel van het bunkerstation verwacht moet worden aan het begin van het tankproces bij het aanreiken en aansluiten van de slang. Partijen zijn het er over eens dat de bunkerwacht tijdig heeft ingegrepen op het moment dat zich een incident voordeed.

De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 4.86 van de Activiteitenregeling geeft geen duidelijk antwoord op de vraag wat onder direct toezicht moet worden verstaan. Uit de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:744, en de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 26 juli 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5575, kan worden afgeleid dat de toezichthouder in ieder geval lijfelijk aanwezig moet zijn in de directe nabijheid van het afleveren van de vloeibare brandstoffen; cameratoezicht of toezicht op afstand vanuit een gebouw is niet toegestaan. Daarnaast leidt de rechtbank uit de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2018 af dat het vereiste van direct toezicht met lijfelijke aanwezigheid niet betekent dat het niet is toegestaan om klanten zelf te laten tanken of om verschillende afleverzuilen in gebruik te laten zijn onder toezicht van één deskundig personeelslid.

De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat direct toezicht niet inhoudt dat de bunkerwacht bij het tanken de slang moet aansluiten. Vanwege de beperkingen waarop eisers hebben gewezen, is dat in veel gevallen ook niet mogelijk. Artikel 4.86, tweede lid, van de Activiteitenregeling staat er daarom niet aan in de weg dat de schipper van het tankende schip de slang aansluit. In dat geval is wel vereist dat de bunkerwacht voldoende toezicht houdt en voldoende informatie verstrekt.
Het college heeft niet gemotiveerd weersproken dat de slangen op het bunkerschip voorzien zijn van een aanduiding “gasolie” of “smeerolie” en een aparte kleuraanduiding voor elk type brandstof. Uit het controleverslag van de toezichthouder blijkt naar het oordeel van de rechtbank bovendien niet dat de communicatie door de bunkerwacht onvoldoende is geweest. In het bijzonder blijkt niet dat is geconstateerd dat de bunkerwacht niet de vereiste informatie heeft gegeven bij het aanreiken van de gasolieslang. De toezichthouder is hier niet bij aanwezig geweest en het controleverslag vermeldt geen reden voor het onjuist aansluiten van de slang door de schipper van het tankende schip. In een verklaring van 6 augustus 2020 heeft [naam eiser 2] namens eisers gesteld dat de gasolieslang werd aangegeven en dat de schipper dacht dat dit de slang voor smeerolie was. Anders dan het college betoogt, kan daar naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer uit worden afgeleid dat de bunkerwacht niet of onvoldoende met de schipper heeft gecommuniceerd. Er kunnen verschillende andere redenen zijn waarom de schipper, ondanks adequate informatie van de bunkerwacht, een fout heeft gemaakt en de slang voor gasolie op de smeerolietank heeft aangesloten. Het college heeft daarom onvoldoende onderbouwd dat het toezicht door de bunkerwacht ontoereikend is geweest.
Gelet op het voorgaande heeft het college niet deugdelijk gemotiveerd en vastgesteld dat op 22 juli 2020 een overtreding van artikel 4.79 van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 4.86, tweede lid, van de Activiteitenregeling heeft plaatsgevonden. Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

Omdat het beroep gegrond is, moet het college het griffierecht aan eisers vergoeden en krijgen eisers ook een vergoeding van hun proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen.

De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgen eisers een vast bedrag per proceshandeling. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 597,-. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 837,-. Eisers hebben in bezwaar gevraagd om vergoeding van de proceskosten. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend, de hoorzitting bijgewoond, een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 2.868,-.