1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 24 mei 2017;

• de namens [eiser] c.s. op 4 oktober 2017 gedeponeerde producties 23 t/m 26;

• het proces-verbaal van comparitie van 19 oktober 2017.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1.Het dorp Borger ligt op de Hondsrug, een langgerekte zandrug die van Emmen tot aan Groningen loopt. Het hoogste deel van de Hondsrug ligt op 26,5 meter boven NAP.

2.2.In het bestemmingsplan Daalkampen (1993) is in de paragraaf "Landschap en reliëf" op pagina 24 en 25 aangegeven:

2.3.Het bestemmingsplan Daalkampen II is op 28 juni 2007 door de gemeenteraad van de Gemeente vastgesteld en op 18 december 2007 door Gedeputeerde Staten goedgekeurd. Het bestemmingsplan vermeldt dat de bestaande wijk Daalkampen zal worden uitgebreid met nieuwe woningen, waaronder de woningen aan de [X] . Zowel in het bestemmingsplan als in het beeldkwaliteitsplan is vermeld dat sprake is van glooiing en reliëf in het terrein.

2.4.In de periode december 2008 tot juni 2009 is in opdracht van de Gemeente de grond in Daalkampen II bouwrijp gemaakt. In dat kader zijn onder meer de (bouw)wegen met de bijbehorende infrastructuur aangelegd. De straat is, globaal gesproken, aangelegd op het niveau van het bestaande maaiveld.

2.5.De Gemeente heeft op 1 oktober 2009 een koopovereenkomst gesloten met [eiser 6] ten aanzien van het bouwrijp gemaakte perceel aan de [X] 20. Op 11 maart 2011 heeft de Gemeente een koopovereenkomst gesloten met [eiser 3] ten aanzien van perceel [X] 34. In de akte van levering van genoemde percelen is onder meer opgenomen:

2.6.De oplevering van de woningen aan de [X] 20-22 en 32-34 heeft in januari 2012 plaatsgevonden. In de loop van 2012 hebben de bewoners hun woning betrokken. Op dat moment was er sprake van hoogteverschillen met het achter de percelen van [X] 20-22 en 32-34, braakliggende terrein en de staat waaraan dit terrein lag.

2.7. [eiser 1] en [eiser 2] hebben op 16 maart 2012 een koopovereenkomst gesloten met Bouw- en Handelmaatschappij [P] , waarbij het perceel [X] 22 en met de daarbij de inmiddels gerealiseerde woning gekocht.

2.8. [eiser 4] en [eiser 5] hebben op 27 december 2012 het perceel 32 met de daarop gerealiseerde woning van [L] gekocht.

2.9.Medio mei 2013 is aan Bouwbedrijf [SB] (hierna: [SB] ) een bouwvergunning verleend voor de realisatie van tien woningen op de percelen achter [X] 20-22 en 32-34.

2.10.Medio juni 2014 zijn de vloerpeilhoogten van de te bouwen woningen, [X] 2 tot en met 18a, door de gemeente Borger Odoorn vastgesteld - de peilhoogte is bepaald op 25 cm boven de as van de weg - en doorgegeven aan [SB] , die vervolgens is aangevangen met de bouwwerkzaamheden.

2.14.In de maanden daarna hebben [eiser 1] , [eiser 3] , [eiser 6] en [eiser 4] meermaals bij de Gemeente aangedrongen op nader overleg over de situatie. Medio november 2014 hebben zij de burgemeester van de Gemeente per e-mail benaderd.

2.16.Op 12 december 2014 hebben de bewoners van [X] 20, 22, 32 en 34 met de Gemeente Borger-Odoorn en een vertegenwoordiger van [SB] om de tafel gezeten om de problemen met betrekking tot de hoogteverschillen te bespreken. De Gemeente heeft in die bespreking (nogmaals) aangegeven zich niet verantwoordelijk te voelen voor de ontstane en/of de te verwachten schade door de verschillen in peilhoogten van de verschillende percelen aan de [X] .

2.17. [eiser] c.s. hebben bij brief d.d. 16 december 2014 de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de ontstane en nog te verwachten schade als gevolg van de bouw van de (nieuwbouw) woningen aan de [X] 2 t/m 18a te Borger-Odoorn, meer in het bijzonder met betrekking tot de verschillen in peilhoogten, die zijn ontstaan tijdens de ontwikkeling van het bestemmingsplan.

2.18.Op 20 januari 2015 heeft er een nader overleg tussen [eiser 1] , [eiser 3] , [eiser 6] en [eiser 4] en de Gemeente plaatsgevonden, waarin de Gemeente heeft aangeboden om in overleg met het bouwbedrijf, inmiddels aannemer [H] Noord - die de bouw na het faillissement en ‘doorstart’ van [SB] heeft voortgezet - (hierna te noemen: [H] ) een keerwand te plaatsen en groenvoorzieningen in de vorm van bijv. leilindes aan te brengen tussen de percelen van [eiser] en [eiser 3] (en hun buren) en de achtergelegen percelen. Dit om wateroverlast te voorkomen en privacy te creëren.

2.21.Medio maart 2015 is [H] begonnen met de bouw van de laatste vier woningen aan de [X] 14 tot en met 18a.

2.22.Bij brief d.d. 28 april 2015 - per abuis gedateerd ‘18 april 2014’- heeft [eiser] c.s. de aansprakelijkstelling van de Gemeente onverkort gehandhaafd. Zij hebben voorts aangekondigd een deskundige te zullen inschakelen voor het vaststellen van mogelijke waardevermindering van hun lager gelegen woningen.

2.23.De Gemeente heeft bij brief d.d. 7 mei 2015 gereageerd en - kort gezegd - aangegeven dat, nu reeds inhoudelijk is gereageerd, er niet nader zal worden ingegaan op enige of nieuwe aansprakelijkheidsstelling.

3.1. [eiser] c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht zal verklaren dat de Gemeente door de gang van zaken rondom de inrichting van het nieuwbouwplan Daalkampen te Borger onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor het feit dat de woningen van [eiser] c.s. veel lager gelegen zijn dan de achter hen gelegen woningen;

2. de Gemeente zal veroordelen tot vergoeding van alle door [eiser] c.s. reeds geleden en/of nog te lijden schade als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van de Gemeente, bestaande uit de waardevermindering van de woningen van [eiser] c.s., welke schade dient te worden vastgesteld op totaal € 62.000,00 (te weten respectievelijk € 17.850,00 plus € 13.250,00 plus € 13.250,00 plus

€ 17.850,00, althans tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 januari 2016;

3. de Gemeente zal veroordelen to betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.576,30;

4. een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure.

4.1.Aan de orde is de vraag of de Gemeente op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade die [eiser] c.s. stelt te lijden. De Gemeente is op deze voet aansprakelijk als zij een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [eiser] c.s. die haar kan worden toegerekend en de schade die [eiser] c.s. stelt te lijden, het gevolg daarvan is. Een onrechtmatige daad is onder meer een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bij overheidshandelen als hier aan de orde, speelt daarbij het beginsel van formele rechtskracht van besluiten een rol. Dit houdt in dat als tegen een besluit bezwaar en beroep bij de bestuursrechter heeft opengestaan, de civiele rechter ervan dient uit te gaan dat het besluit zowel wat betreft zijn inhoud als wat betreft de wijze van totstandkoming met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661).

4.2.De Gemeente heeft allereerst aangevoerd dat niet duidelijk is welke gedraging haar wordt verweten. De rechtbank kan de Gemeente daarin niet volgen. Uit de stellingen van [eiser] c.s. blijkt dat het hem gaat om het inrichten van het nieuwbouwplan, althans het vaststellen van de vloerpeilen in 2011 bij hun woningen en in 2014 en 2015 bij de achtergelegen woningen. [eiser] c.s. heeft daaraan toegevoegd dat de Gemeente in 2011 - of misschien zelfs wel daarvoor bij het vaststellen van het bestemmingsplan in 2007 - inschattingsfouten heeft gemaakt en onzorgvuldig heeft gehandeld door niet preventief maatregelen te nemen om zo veel mogelijk de extreme hoogteverschillen tussen de bouwpercelen te voorkomen. De Gemeente heeft ook niet gewaarschuwd voor mogelijke hoogteverschillen tussen de kavels en heeft volgens [eiser] c.s. in het kader van haar grondbeleid niet goed in beeld gebracht wat de hoogte van de wegen zou moeten zijn ten opzichte van de glooiende bouwpercelen en geen maatregelen genomen om de extreme hoogteverschillen tussen de percelen van [eiser] c.s. en de achtergelegen percelen te voorkomen. De rechtbank acht deze verwijten richting de Gemeente voldoende concreet.

4.3.De Gemeente heeft voorts een beroep gedaan op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. De rechtbank overweegt hieromtrent dat voor zover de gestelde schade voortvloeit uit het bestemmingsplan, dit vanwege de formele rechtskracht van het bestemmingsplan inderdaad niet tot civielrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden. Dit geldt eveneens voor de bouwvergunning. Uit de stukken en de toelichting die de medewerkers van de Gemeente ter comparitie hebben gegeven over de wijze waarop het bouwplan feitelijk wordt ingericht en de peilhoogtes worden vastgesteld, blijkt dat het bij de vaststelling van de peilhoogtes in ieder geval niet gaat om een uitvoering van het bestemmingsplan of de bouwvergunning, maar om feitelijke handelingen van de Gemeente waarover in het bestemmingsplan en de bouwvergunningen geen voorschriften zijn opgenomen. Door de Gemeente is toegelicht dat de peilhoogte - tijdens de bouw - in samenspraak met de aannemer wordt vastgelegd. De peilhoogte wordt ter plekke ingemeten en is gekoppeld aan de weg. In verband met de aansluiting op de riolering worden de huizen gebruikelijk circa 30 cm hoger geplaatst dan de as van de weg. Door [eiser] c.s. is gesteld en door de Gemeente is niet betwist dat de uitvoerder/aannemer aan de peilhoogte, zoals die door de Gemeente is vastgesteld, is gebonden. De rechtbank constateert dat de peilhoogte niet in een schriftelijke beslissing is neergelegd en daarom geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3 Awb waartegen bezwaar en beroep open staat. De rechtbank gaat er vanuit dat ook de hoogte van de weg in samenspraak met de Gemeente is aangelegd en dat de hoogte daarvan evenmin in het bestemmingsplan, een bouwvergunning of een ander besluit is bepaald. De beoordeling of de door [eiser] c.s. geschetste gang van zaken bij de inrichting van het nieuwbouwplan en rond de vaststelling van de hoogte van de peilhoogtes onrechtmatig is geweest, vergt dus geen beslissing over de rechtmatigheid van het bestemmingsplan, de bouwvergunning of een ander besluit. Dit betekent dat de hier in geding zijnde vordering tot vergoeding van de geleden schade niet afstuit op de formele rechtskracht (vgl. HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, Zoeterwoude/Overzee).

4.4.De vraag is vervolgens of de Gemeente bij het inrichten van het bouwplan en de vaststelling van de peilhoogtes onrechtmatig heeft gehandeld. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente bij het inrichten van het bouwplan en de vaststelling van de peilhoogtes in strijd heeft gehandeld met wettelijke voorschriften. De vraag is of de Gemeente wel in strijd heeft gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Volgens [eiser] c.s. is hier sprake van. Volgens hem heeft de Gemeente de op haar rustende zorgplicht geschonden door bij het vaststellen van de peilhoogtes in 2011 bij hun woningen en in 2014 en in 2015 bij de achtergelegen woningen geen rekening te houden met de al bestaande hoogteverschillen in de wijk. De Gemeente betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en wijst er op dat zij geen invloed heeft op de terreinhoogte verschillen en merken op dat de bewoners hiermee bekend waren toen zij de woningen kochten.

4.5.De rechtbank stelt voorop dat bij de feitelijke inrichting van het bouwplan en in het bijzonder bij het bepalen van de hoogte van de wegen en het vaststellen van de peilhoogtes van de woningen op de Gemeente een zorgplicht rust die inhoudt dat de Gemeente met de belangen van de bewoners rekening houdt en deze, zoveel als mogelijk is, waarborgt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Gemeente deze zorgplicht in dit geval geschonden en daarmee onrechtmatig jegens [eiser] c.s. gehandeld. De rechtbank acht daarbij de volgende omstandigheden van belang.

4.6.Vaststaat dat er sprake is van aanzienlijke natuurlijke hoogteverschillen in de wijk. Er is tussen partijen discussie over de hoogtes waarop de verschillende woningen zijn gelegen, maar zowel door [eiser] c.s. als de Gemeente is gesteld dat het hoogteverschil tussen de woningen [X] 20 en 22 met de achtergelegen woningen [X] 18 en 18A, 88 centimeter is (zie CvA onder 22). Het hoogteverschil tussen de woningen [X] 32 en 34 met de achtergelegen woningen [X] 2 en 4 bedraagt volgens [eiser] c.s. 57 cm en volgens de Gemeente 54 cm. Gelet hierop stelt de rechtbank vast dat het hoogteverschil 88 respectievelijk minimaal 54 cm. De rechtbank acht dit een aanmerkelijk hoogteverschil.

4.7.Door [eiser] c.s. is gemotiveerd gesteld dat de Gemeente deze hoogteverschillen had kunnen voorkomen door ophoging van de lager gelegen percelen en afgraving van de hoger gelegen percelen, door niet overal vast te houden aan een vloerpeil dat 25 cm hoger ligt dan het straatpeil of verlaging van de straat, waaraan de woningen [X] 2 tot en met 18a zouden komen. De Gemeente heeft niet betwist dat dergelijke maatregelen mogelijk waren geweest. De rechtbank stelt daarom vast dat maatregelen getroffen hadden kunnen worden. Ter comparitie heeft zij aangegeven dat het niet wenselijk was om de peilhoogte aan te passen omdat dit consequenties zou hebben voor de bouw van andere huizen die dan onder straatniveau zouden uitkomen. De Gemeente miskent hier echter dat ook het straatniveau door haar is bepaald. De Gemeente heeft al voor de bouw van de woningen, de straten en de riolering aangelegd. Op dat moment had de Gemeente zich al rekenschap moeten geven van de gevolgen voor de aanleg van de woningen. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente dat heeft gedaan.

4.8.Verder is van belang dat de Gemeente al tijdens de bouw van de achtergelegen woningen op de hoogte was van de hoogteverschillen en de problemen die dat met zich bracht. De bewoners hebben de Gemeente hierop diverse malen gewezen. Volgens [eiser] c.s. is er al bij de bouw van de woningen 20 en 22 contact met de Gemeente geweest en is daarom zijn garage 30 centimeter hoger gerealiseerd en is vanuit de Gemeente besloten extra afvoer aan te sluiten om overtollig water te kunnen afvoeren. Volgens [eiser] c.s. is ook door de Gemeente toegezegd dat de nieuw te bouwen woningen aan de achterzijde verlaagd zouden worden aangebracht. De Gemeente betwist dat de woningen 30 cm extra boven straatpeil zijn gerealiseerd en betwist dat er enige toezegging is gedaan omrent het peil van de in de toekomst te realiseren woningen. De Gemeente betwist echter niet dat er maatregelen zijn getroffen om mogelijke wateroverlast als gevolg van de hoogteverschillen te voorkomen. De Gemeente was op dat moment dus op de hoogte van de hoogteverschillen en de mogelijke problemen die dat met zich zou kunnen brengen. Niet in geschil is voorts dat [eiser] de Gemeente in augustus 2014 - tijdens de bouw van de eerste zes woningen aan de [X] 2 tot en met 12, maar nog voor de bouw van de laatste vier woningen aan de [X] 14 - 18a - heeft gewezen op het hoogteverschil van 88 cm. Blijkens de email van [SB] van 6 oktober 2014 heeft de aannemer reeds bij de start van de bouw van deze woningen de gemeente op het hoogteverschil gewezen (productie 25). De rechtbank gaat er vanuit dat de Gemeente op dat moment nog maatregelen kunnen nemen. De Gemeente heeft hier echter geen actie op ondernomen. De Gemeente heeft uiteindelijk wel keerwanden met een drain laten plaatsen op de nieuw aangelegde percelen, maar deze maatregelen moeten eerder als schade beperkend en niet als schadevoorkomend worden beschouwd.

4.9.Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat de bewoners bij de aankoop van de woningen bekend waren met de hoogteverschillen. De rechtbank begrijpt dat deze hoogteverschillen ook met het oog waarneembaar zijn. De bewoners hadden er dus rekening mee kunnen houden dat de woningen die naast en achter hun woningen zouden worden gebouwd, niet op exact dezelfde hoogte zouden worden gebouwd. Van bewoners kan worden verwacht dat zij bij de inrichting van hun kavel hier rekening mee houden, maar naar het oordeel van de rechtbank hebben zij geen rekening hoeven houden met een zodanig verschil als waarvan thans sprake is.

4.10.Aldus heeft de Gemeente gedurende het bouwtraject onvoldoende oog gehad voor de belangen van de bewoners en haar zorgplicht richting de bewoners geschonden. Doordat zij geen maatregelen heeft genomen om de hoogteverschillen als hier aan de orde zoveel als mogelijk is te voorkomen, heeft zij toerekenbaar onrechtmatig jegens de bewoners gehandeld.

4.11.De rechtbank stelt vast dat [eiser] c.s. door het hoogteverschil tussen de woningen aan de [X] 20-22 en 2-4 respectievelijk 32-34 en 18-18a schade lijdt. [eiser] c.s. heeft met de rapporten van [B] en de overgelegde foto's voldoende aannemelijk gemaakt dat door de inkijk van de achterburen er sprake is van waardevermindering van hun woningen. Deze inkijk zou kunnen worden voorkomen door hogere erfafscheidingen, maar die zou dan ten opzichte van de hoogte van hun percelen dan meer dan twee meter hoog moeten zijn, hetgeen waarschijnlijk ook een waardeverminderend effect heeft. Als de Gemeente tijdig maatregelen had genomen om dit hoogteverschil te voorkomen, was deze schade niet opgetreden. Er is derhalve sprake van een causaal verband tussen de het onrechtmatig handelen van de Gemeente en de gestelde schade. Deze schade staat naar het oordeel van de rechtbank voorts in zodanig verband met de aansprakelijkheid van de Gemeente dat zij de Gemeente als een gevolg daarvan kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). Of er daarnaast sprake is van schade door wateroverlast, kan de rechtbank gelet op de betwisting door de Gemeente, niet vaststellen, maar dit behoeft ook geen bespreking nu uitsluitend vergoeding van schade is gevorderd in verband met waardevermindering van de woningen. De rechtbank leidt uit de rapporten van [B] af dat deze waardevermindering met name is bepaald door de beperking van het woongenot als gevolg van inkijk.

4.12.De rechtbank kan op dit moment echter niet de omvang van de schade vaststellen. Weliswaar heeft [B] een schatting gemaakt van de waardevermindering, maar de Gemeente heeft de deskundigheid van [B] betwist en in het rapport noch anderszins is een toelichting gegeven op zijn deskundigheid. De enkele opmerking in het rapport "bouwkundige en makelaar-taxateur in onroerende zaken" is hiervoor onvoldoende. De rechtbank overweegt een deskundige te benoemen om haar te adviseren over de waardedaling van de woningen als gevolg van het hoogteverschil. Alvorens hiertoe over te gaan, stelt zij partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen.

4.13.De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de persoon van de deskundige. Voor zover partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de deskundige - en zij om die reden ieder een deskundige voorstellen - dienen partijen gemotiveerd aan te geven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige en waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking zou moeten komen. Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onpartijdigheid ten opzichte van één of meer van de partijen. Dergelijke zwaarwegende redenen dienen onderbouwd te worden gesteld, bij gebreke waarvan de rechtbank aan bezwaren voorbij zal kunnen gaan. Na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, zal de rechtbank vervolgens een door partijen aangedragen deskundige of een zelf gekozen deskundige benoemen.

4.14.De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte, zodat partijen zich over de onder 4.12 en 4.13 genoemde punten kunnen uitlaten. Partijen dienen de concept akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar te sturen, zodat zij in de definitieve akte op de akte van de wederpartij kunnen reageren.

4.15.Gelet op de hiervoor vastgestelde aansprakelijkheid van de Gemeente, ziet de rechtbank aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van artikel 195 Rv. en te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige door de Gemeente moet worden gedeponeerd.

5.1.bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 september 2018 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,

5.2.bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week voor de onder 5.1. genoemde roldatum de concept-akten zullen toesturen, opdat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij;

5.3.houdt iedere verdere beslissing aan.