vonnis
Handel, Kanton en Bewind
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/314235 / KG ZA 21-133
Vonnis in kort geding van 28 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VATTENFALL WINDPARK WIERINGERMEER EXT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. B.C. Elion te Amsterdam,
tegen
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. G.J.I.M. Seelen te Leiden.
Partijen zullen hierna Vattenfall en [gedaagde] genoemd worden.
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 19 maart 2021,
de brief van 2 april 2021 van de zijde van [gedaagde] met 4 producties,
de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 6 april 2021,
de pleitnota van Vattenfall
de pleitnota van [gedaagde] ,
de pro forma aanhouding tot 13 april 2021,
de brief van Vattenfall van 13 april 2021 waarin zij verzoekt om vonnis te wijzen, nu partijen niet op alle punten overeenstemming hebben kunnen bereiken.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
Vattenfall maakt onderdeel uit van het Zweedse Vattenfall concern, meer specifiek van het bedrijfsonderdeel dat zich bezighoudt met onder andere de ontwikkeling en exploitatie van duurzame energie. Vattenfall is als projectvennootschap opgericht voor het realiseren en exploiteren van windmolenparken, in het bijzonder het windmolenpark in de polder van de voormalige gemeente Wieringermeer (thans gemeente Hollands Kroon);
het Windpark Wieringermeer.
2.2.In mei 2016 is definitief groen licht gekregen voor het realiseren van het Windpark Wieringermeer, bestaande uit in totaal 99 windturbines. Daarvan zijn 82 windturbines door Vattenfall ontwikkeld.
2.3. [gedaagde] oefent een gemengd agrarisch bedrijf uit. Zijn percelen liggen in de polder van de voormalige gemeente Wieringermeer. De bedrijfswoning van [gedaagde] is gelegen aan de [adres] te [woonplaats] . Vattenfall heeft twee windturbines op het land van [gedaagde] gerealiseerd.
2.4.Op 24 september 2013 hebben de rechtsvoorganger van Vattenfall en [gedaagde] een overeenkomst gesloten “tot vestiging van een opstalrecht en erfdienstbaarheden voor windturbine(s) Windpark Wieringermeer” (hierna: de overeenkomst).
2.5.De overeenkomst bepaalt in het kort gezegd onder meer dat de grondeigenaar een exclusief recht verleent aan Vattenfall tot het vestigen van een zelfstandig opstalrecht ten laste van diens perceel of percelen, alsmede een onherroepelijke volmacht om namens hem een notariële akte tot vestiging van het opstalrecht en erfdienstbaarheden te laten opstellen, ondertekenen, te verlijden en te doen inschrijven in de openbare registers.
Partijen zijn vanaf 2016 met elkaar in gesprek geweest over de uitwerking en uitvoering van de overeenkomst. Naar aanleiding van een meningsverschil tussen partijen over de vraag of en zo ja, in welke vorm [gedaagde] op grond van de overeenkomst gehouden was zijn medewerking te verlenen aan de ontwikkeling en exploitatie van de twee windturbines op zijn percelen, is [gedaagde] een procedure tegen Vattenfall gestart bij deze rechtbank.
Partijen hebben in augustus 2018 een vaststellingsovereenkomst (VSO) getekend, waarna die procedure is doorgehaald.
In de VSO staat, voor zover hier van belang, onder meer het volgende:
“4. Niettegenstaande eerdere toezeggingen van [gedaagde] aan Windpark Wieringermeer, zal [gedaagde] vanaf de datum van Betaling zijn volledige en onvoorwaardelijke medewerking verlenen aan alle door Windpark Wieringermeer noodzakelijk geachte Werkzaamheden, waaronder de Werkzaamheden ten behoeve van windturbines KT-09 en KT-10 op [gedaagde] ’s grond onder de (commerciële) voorwaarden zoals neergelegd in de opstalovereenkomst.
De op [gedaagde] rustende verplichting tot volledige en onvoorwaardelijke medewerking geldt ongeacht eventuele geschillen (al dan niet in relatie tot het voorgaande) die in de toekomst tussen Partijen mochten ontstaan (..)
5. Niettegenstaande artikel 4, zullen de leden van De Kleitocht vanaf de datum van deze vaststellingsovereenkomst hun directe en volledige medewerking verlenen aan het voorbereiden van de Akte (zoals gedefinieerd in de relevante Opstalovereenkomst),
op zodanige wijze dat deze na de Betaling direct ten overstaan van de betrokken notaris
kan worden verleden, al dan niet door middel van een daarvoor te verstrekken volmacht”.
2.8.Vanaf 2019 heeft Vattenfall concepten voor de notariële akte tot vestiging van het opstalrecht en de erfdienstbaarheden voorgelegd, zonder dat partijen tot overeenstemming met betrekking tot de inhoud van de akte zijn gekomen.
2.9.Vattenfall heeft in de zomer van 2020 de windturbines KT-09 en KT-10 op de percelen van [gedaagde] gerealiseerd.
3.1.Vattenfall vordert samengevat - [gedaagde] te gebieden om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis zijn onvoorwaardelijke en onherroepelijke medewerking te verlenen aan het passeren van de notariële akte voor het verlenen van het opstalrecht en het vestigen van erfdienstbaarheden conform de versie die in concept is overgelegd als productie 18 bij de dagvaarding, al dan niet nadat daarin de wijzigingen zijn aangebracht die de voorzieningenrechter geraden acht, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
Vattenfall legt aan haar vordering ten grondslag dat de notariële akte zoals zij deze als productie 18 bij dagvaarding heeft overgelegd op een correcte wijze invulling geeft aan de afspraken uit de overeenkomst en de VSO. De bezwaren die [gedaagde] (nu) heeft, staan niet aan medewerking voor het passeren van de notariële akte in de weg. Om te voorkomen dat de werkzaamheden van de verschillende bij het project betrokken aannemers stil kwamen te liggen in afwachting van het passeren van de notariële akte, met enorme schade als gevolg, heeft Vattenfall de windturbines al op de percelen van [gedaagde] gerealiseerd. Het feit dat de notariële akte voor het vestigen van het opstalrecht en de erfdienstbaarheden nog niet is gepasseerd, zorgt voor een ingewikkelde en onwenselijke (juridische) situatie.
Het passeren van de akte dient daarom zo spoedig mogelijk plaats te vinden.
3.3. [gedaagde] voert verweer.
3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.1.De vordering van Vattenfall, die strekt tot nakoming van een overeenkomst, is in kort geding toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter die vordering zal toewijzen en indien van de eisende partij niet kan worden gevergd dat deze de uitkomst van de bodemprocedure afwacht. Anders dan [gedaagde] betoogt, is hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van en heeft Vattenfall een spoedeisend en ook zwaarwegend belang bij haar vordering. Naast het feit dat het project Windpark Wieringermeer zo goed als afgerond is en het van belang is dat de feitelijke en de juridische situatie met elkaar in overeenstemming worden gebracht, heeft Vattenfall voldoende aannemelijk gemaakt dat zij het risico loopt de vrijstelling van overdrachtsbelasting mis te lopen indien het project niet daadwerkelijk binnen een paar maanden zal zijn afgerond, hetgeen zij [gedaagde] begin dit jaar ook heeft voorgehouden. Vattenfall heeft daarom een spoedeisend belang bij de door haar ingestelde vorderingen.
4.2.In deze zaak ligt de vraag voor of [gedaagde] zich kan beroepen op de door hem gestelde inhoudelijke bezwaren tegen het laten passeren van de door Vattenfall opgestelde conceptakte en of hij zijn medewerking daaraan terecht onthoudt. [gedaagde] stelt dat de door Vattenfall opgestelde en overgelegde conceptakte niet overeenstemt met hetgeen partijen zijn overeengekomen en dat opschorting van zijn verplichting om mee te werken aan het tekenen van de notariële akte daarvan het gevolg moet zijn.
Om de voorliggende vraag te kunnen beantwoorden, zal de voorzieningenrechter de door [gedaagde] genoemde bezwaren hierna afzonderlijk beoordelen.
Belastinggarantie
4.4. [gedaagde] wenst dat hij een belastinggarantie van Vattenfall krijgt, omdat hij in de conceptakte van Vattenfall geconfronteerd wordt met een ingewikkelde fiscale constructie die partijen in de opstalovereenkomst niet zijn overeengekomen. De mededeling van Vattenfall dat het een volstrekt gebruikelijke constructie is, kan hij niet beoordelen en [gedaagde] wenst geen enkel risico te lopen, te meer nu het om grote geldbedragen zal gaan.
Partijen zijn in artikel 8.1. van de overeenkomst overeengekomen dat de registratierechten (indien verschuldigd) wegens de verkrijging van het Opstalrecht en de Erfdienstbaarheden, met inbegrip van de fiscale lasten, voor rekening van Windcollectief Wieringermeer (opmerking voorzieningenrechter: thans Vattenfall) zijn.
In de overkomst noch in de VSO is de fiscale constructie verder uitgewerkt.
Vattenfall heeft gekozen voor uitwerking van deze bepaling in een constructie waar [gedaagde] vraagtekens bij zet en waarvoor hij een belastinggarantie wenst te krijgen om ieder risico voor hem uit te sluiten. In haar laatste reactie daarop heeft Vattenfall bij e-mailbericht van 12 maart 2021 verklaard dat een belastinggarantie niet nodig is, omdat eventuele nadelige gevolgen voor rekening en risico van Vattenfall blijven. Daar voegt Vattenfall aan toe: “als je alles tijdig en op de juiste wijze doet zullen er ook geen boetes volgen”. Ter zitting heeft Vattenfall naar voren gebracht dat in de overeenkomst tussen partijen niets over een bankgarantie is afgesproken en dat zij geen precedentwerking wil laten ontstaan richting andere grondeigenaren. Wat haar betreft is de regeling in de overeenkomst duidelijk.
De voorzieningenrechter constateert dat de conceptakte overgelegd als productie 18 bij dagvaarding een nadere uitwerking, invulling en/of aanvulling is van artikel 8.1. van de overeenkomst. Vaststaat dat partijen deze nadere uitwerking niet zijn overeengekomen. Dit leidt tot het oordeel dat de bepaling hierover dient te worden geschrapt uit de akte.
Deze bepaling kan worden vervangen door de letterlijke tekst van artikel 8.1. van de overeenkomst, zijnde: “De registratierechten (indien verschuldigd) wegens de verkrijging van het Opstalrecht en de Erfdienstbaarheden, met inbegrip van de fiscale lasten, zijn voor rekening van Vattenfall.”
Ontsluitingsweg
In artikel 3 van de overeenkomst zijn afspraken over de ontsluiting vastgelegd. Samengevat komt het erop neer dat Vattenfall de aanleg en het onderhoud van de ontsluitingswegen voor haar rekening neemt, en dat [gedaagde] bevoegd is deze te gebruiken.
[gedaagde] gebruikt de werkterreinen bij de windmolens met instemming van Vattenfall voor de opslag van bieten. Om de bieten af te voeren, maakt hij gebruik van de ontsluitingswegen. Deze gaan voor een groot gedeelte over de grond van de eigenaar van het naastgelegen perceel. Over dit gebruik dreigt onenigheid te ontstaan. [gedaagde] wenst dat in de akte wordt geregeld dat hij de ontsluitingswegen kan (blijven) gebruiken zoals afgesproken, dus ook voor zover deze niet over zijn grond gaan.
Een oplossing hiervoor zou in de ogen van [gedaagde] zijn dat de ontsluitingsweg wordt doorgetrokken naar de [adres] . [gedaagde] heeft een voorstel tot aanvulling van de akte gedaan, in die zin dat in de akte zal worden opgenomen dat Vattenfall op haar kosten op de grond van [gedaagde] een ontsluitingsweg zal aanleggen om vanaf de [adres] naar de windmolens KT-09 en KT-10 te komen en te gaan. Vattenfall heeft dit geweigerd.
Artikel 3.2. van de overeenkomst bepaalt dat bij de aanleg van de ontsluitingswegen zoveel mogelijk rekening zal worden gehouden met een tracé dat het agrarisch gebruik van de percelen zo min mogelijk belemmert. Vattenfall heeft onbetwist gesteld dat de locatie van de ontsluitingswegen de inzet is geweest van de eerdere procedure tussen partijen en dat in dat verband is gekozen voor het huidige tracé.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Vattenfall zich terecht op het standpunt stelt dat mogelijke praktische aanpassingen los staan van het passeren van de akte.
De aanleg van de ontsluitingswegen is met de diverse grondeigenaren afgestemd en [gedaagde] wilde toen geen ontsluitingsweg over de [adres] , zoals hij nu voorstelt. Vattenfall heeft aangeboden om met [gedaagde] in gesprek te gaan om te kijken of zij iets kan betekenen in een mogelijk geschil met andere grondeigenaren over het gebruik van de ontsluitingswegen, voor zover deze over de grond van andere eigenaren gaan.
Nu hierover in de overeenkomst en in de VSO geen nadere afspraken staan, dient [gedaagde] zijn onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan het voorbereiden van de akte, zoals partijen zijn overeengekomen. [gedaagde] kan geen verplichting voor Vattenfall aan de overeenkomst ontlenen om een andere ontsluitingsweg aan te leggen. Dit leidt ertoe dat [gedaagde] zijn medewerking aan het passeren van de akte niet afhankelijk kan stellen van de door hem voorgestelde oplossing (voor rekening en risico van Vattenfall).
Schadevergoeding
4.9. [gedaagde] stelt dat Vattenfall voor de extra vergoeding van € 0,35 per vierkante meter die Vattenfall aan [gedaagde] zal betalen (vermeld op blz. 24 van de conceptakte) uitgaat van een onjuiste oppervlakte en wijst op het feit dat de daarbij behorende tekening die aan de akte moet worden gehecht, ontbreekt.
Vaststaat dat de tekening waarnaar in de akte wordt verwezen ontbreekt.
Vattenfall erkent voorts dat het nu nog om een schatting van de oppervlakte gaat en dat een landmeter de oppervlakte nog exact zal opmeten. In haar uiteenzetting van de retributievergoeding (laatste blad bij productie 17) merkt Vattenfall op dat een correctie zal plaatsvinden indien blijkt dat het aantal vierkante meters verharding te laag is ingeschat en dat indien dit te veel blijkt te zijn geweest, dit in het voordeel van [gedaagde] zal zijn. Voor het passeren van de akte is het dus niet noodzakelijk dat het exacte aantal vierkante meters bekend is. Dit zal nog worden opgemeten. Partijen zijn het wel eens over de vergoeding van € 0,35 per vierkante meter van de verharding zoals overeengekomen. Het deel over de omvang van de verharding dient, gelet op het voorgaande, uit de akte te worden geschrapt.
Vergoeding juridische kosten
[gedaagde] beroept zich op overweging E van de considerans van de overeenkomst.
Deze overweging luidt als volgt: “Windcollectief Wieringermeer verklaard dat ze aan alle Grondeigenaren waarmee ze deze opstalovereenkomst sluit dezelfde retributie en vergoedingen hanteert (..)”.
[gedaagde] stelt dat deze bepaling van cruciaal belang is voor hem en de grondeigenaren met wie Vattenfall als eerste een opstalovereenkomst heeft gesloten, omdat nadien vergelijkbare contracten met verschillende andere grondeigenaren zijn gesloten, onder verbeterde condities. Met een beroep op de bepaling kon [gedaagde] er tot nu toe steeds voor zorgen dat hij niet werd benadeeld.
Nu een andere grondeigenaar een vergoeding van Vattenfall heeft ontvangen terzake juridische bijstand, is [gedaagde] van mening dat hij op grond van de betreffende overweging in de overeenkomst ook recht heeft op vergoeding van de door hem gemaakte kosten van juridische bijstand.
Vattenfall stelt dat de betreffende overweging onderwerp is geweest van de schikking die is getroffen en die tot ondertekening van de VSO heeft geleid. Het hanteren van dezelfde vergoedingen, zoals opgenomen in de overeenkomst, ziet op vergoedingen voor bijvoorbeeld gewasschade en oppervlaktevergoedingen, zoals omschreven in artikel 2 van de overeenkomst, maar niet op de kosten van juridische bijstand.
In de VSO is bepaald dat [gedaagde] zijn directe en volledige medewerking zal verlenen aan het voorbereiden van de akte. Dit is een verplichting die nu geldend gemaakt moet worden, zodat geen sprake is van kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zoals [gedaagde] (subsidiair) stelt.
In de door Vattenfall opgestelde conceptakte staat het volgende:
“Voorzover van de Overeenkomst bij deze akte niet is afgeweken blijft tussen partijen gelden hetgeen vóór het verlijden van deze akte overigens tussen hen is overeengekomen”.
[gedaagde] wenst dat daaraan wordt toegevoegd dat dit in het bijzonder geldt voor overweging E van de considerans.
In de VSO staat hierover het volgende: “Niettegenstaande het voorgaande word de inhoud van overweging E van de considerans van de Opstalovereenkomsten niet overgenomen in de betreffende notariële akten tot vestiging van de zakelijke rechten”.
De door [gedaagde] gewenste aanvulling is daarmee in strijd, zodat Vattenfall deze terecht niet in de akte heeft opgenomen.
Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld te stellen dat hij zijn verplichting om mee te werken aan het passeren van de akte opschort, omdat Vattenfall hem de kosten van juridische bijstand zou moeten vergoeden, faalt dit verweer. Op grond van artikel 6:52 van het Burgerlijk Wetboek is de schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd om de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. In het kader van dit kort geding is door [gedaagde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Vattenfall op grond van artikel E van de considerans van de overeenkomst gehouden is deze kosten te vergoeden (en er dus een opeisbare vordering is). De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (het zogenaamde Haviltex criterium). De overeenkomst gaat in op retributies en vergoedingen.
In de overeenkomst (en ook in de VSO) wordt nergens gesproken over juridische kosten. Dat de considerans daar dan wel betrekking op heeft, is onvoldoende aannemelijk.
4.15.Het voorgaande leidt er – samengevat – toe dat de bepaling over de omzetbepaling (kopje: OMZETBELASTING, DIENST/VERHUUR) uit de akte dient te worden geschrapt. Voorts dient de bepaling over de vergoeding van de verharding te worden aangepast, in die zin dat de zinssnede “het gedeelte van het perceel zoals aangegeven op de aan deze akte gehechte tekening met een oppervlakte van zestig are tien centiare (60 a 10 ca)” wordt geschrapt en wordt vervangen door “de verharding”. De door [gedaagde] voorgestelde zinsnede ten aanzien van een aan te leggen ontsluitingsweg, alsmede ten aanzien van overweging E in de considerans, behoeven niet in de akte te worden opgenomen.
4.16.De voorzieningenrechter komt gelet hierop tot de slotconclusie dat de door [gedaagde] aangedragen inhoudelijke bezwaren tegen de door Vattenfall opgestelde conceptakte niet van zodanig gewicht zijn dat de in de VSO genoemde bepaling om mee te werken aan het tekenen van de akte kan worden opgeschort en acht het voldoende aannemelijk dat de bodemrechter ook zal oordelen dat [gedaagde] door zijn medewerking te onthouden aan het vestigen van het recht van opstal en de erfdienstbaarheden een verplichting uit de overeenkomst jegens Vattenfall niet nakomt, dat deze niet-nakoming hem toe te rekenen is en dat hij die verplichting alsnog dient na te komen.
4.17.De voorzieningenrechter zal [gedaagde] veroordelen tot het meewerken aan de vestiging van het opstalrecht en erfdienstbaarheden, met dien verstande dat de conceptakte dient te worden aangepast zoals hiervoor is overwogen alvorens de akte kan worden gepasseerd.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden aan de zijde van Vattenfall begroot op € 752, 83 aan verschotten, zijnde € 85,83 aan kosten dagvaarding en € 667,- aan griffierecht, en op
€ 1.016,- aan salaris van de advocaat.
De voorzieningenrechter:
5.1.gebiedt [gedaagde] om binnen 48 uur na de betekening van dit vonnis zijn onvoorwaardelijke en onherroepelijke medewerking te verlenen aan het passeren van de notariële akte voor het verlenen van het opstalrecht en het vestigen van erfdienstbaarheden conform de aan dit vonnis gehechte conceptakte, mits daarin de volgende wijzigingen hebben plaatsgevonden:
vervanging van de zinsnede ‘het gedeelte van het perceel zoals aangegeven op de aan deze akte gehechte tekening met een oppervlakte van zestig are tien centiare (60 a 10 ca)’ door ‘de verharding’ op bladzijde 24,
verwijdering van eventuele overige verwijzingen naar een aan de akte gehechte tekening;
verwijdering van de koptekst ‘OMZETBELASTING, DIENST/VERHUUR’ en de volledige tekst die daarop volgt op bladzijde 25, eindigend op: ‘De opstalhouder dient de verschuldigde omzetbelasting binnen veertien dagen na facturering aan de grondeigenaar te voldoen’,
alsmede eventuele wijzigingen die alsnog in onderling overleg en met instemming van beide partijen worden aangebracht.
bepaalt dat [gedaagde] na de betekening van dit vonnis een dwangsom verbeurt van
€ 25.000,- , indien hij in gebreke blijft aan het hiervoor onder 5.1. genoemde gebod te voldoen, vermeerderd met een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, zulks tot een maximum van in totaal € 50.000,-.
5.3.veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, welke kosten aan de zijde van Vattenfall worden begroot op € 752,83 aan verschotten en op € 1.016,- aan salaris van de advocaat;
5.4.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Kanninga-Jonker, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2021.n
LK/EK
