1.1.De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 26 juli 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: M.S.C. Fabels namens eiseres, de gemachtigde van eiseres en de gemachtigden van het college.

1.2.Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist hij ook op het beroep van eiseres daartegen. Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk.

2.1.Naar aanleiding van klachten van omwonenden heeft het college op 17 november 2021 een controle uitgevoerd en heeft zich op het standpunt gesteld dat het bedrijf van eiseres niet binnen de toegelaten bestemmingen valt en er dus sprake is van gebruik in strijd met het bestemmingsplan. Dit geeft volgens het college een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).

2.2.Daarom heeft het college een last onder dwangsom opgelegd die inhoudt dat eiseres de overtredingen moet (laten) beëindigen en beëindigd moet (laten) houden, door de bedrijfsmatige activiteiten aan de [locatie] te [woonplaats] te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden. Doet eiseres dit niet dan verbeurt zij een dwangsom van € 2.500,- per week met een maximum van € 10.000,-.

3.1.De voorzieningenrechter verklaart het beroep gegrond en voorziet zelf in de zaak. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

4.1.Uit artikel 11.1 van de planregels volgt dat deze gronden bestemd zijn voor cultuur en ontspanning, detailhandel, dienstverlening, kantoren, maatschappelijke voorzieningen en wonen, met dien verstande dat nieuwe geluidsgevoelige functies alleen zijn toegestaan voor zover voldaan wordt aan de Wet geluidhinder en voor bedrijven voor zover deze voorkomen in categorie 1 en 2 van de Staat van bedrijfsactiviteiten.

4.2.Eiseres voert aan dat haar bedrijfsactiviteiten niet in strijd zijn met het bestemmingsplan omdat ze vallen onder het begrip detailhandel. Als dat niet het geval is, is sprake van dienstverlening,

5.1.In het bestreden besluit heeft het college zich ten aanzien van de bedrijfsactiviteiten die eiseres in het pand ontplooit, op het standpunt gesteld dat deze bedrijfsactiviteiten niet als detailhandel kunnen worden gekwalificeerd omdat in het pand geen sprake is van uitstalling ter verkoop, zoals bedoeld in artikel 1.39 van de planregels. Volgens het college is het uitstallen ter verkoop een wezenlijk onderdeel van de definitie van detailhandel en dient aan alle voorwaarden die zijn genoemd in de definitie van artikel 1.39 van de planregels te worden voldaan voordat sprake kan zijn van detailhandel.

5.2.Volgens eiseres hanteert het college een te beperkte uitleg van detailhandel. Het volstaat dat goederen bedrijfsmatig te koop worden aangeboden. Eiseres verwijst in dit kader naar een taalkundige uitleg van het begrip detailhandel uit het bestemmingsplan van professor Van Oostendorpn

Professor Van Oostendorp is als hoogleraar Nederlands & Academische Taal verbonden aan de Radboud Universiteit in [woonplaats] en tevens verbonden is aan het Meertens Instituut met specialisatie universitaire communicatie.

en een uitspraak van voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederlandn

Uitspraak van 23 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1225

. De uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haagn

Uitspraak van 6 april 2022, ECLI:NL:RBDH:2022:3082

waarnaar het college lijkt te verwijzen in het bestreden besluit, kan niet worden gevolgd.

5.4.Nu het college in beroep ten opzichte van het bestreden besluit een gewijzigd standpunt heeft ingenomen, is het bestreden besluit niet deugdelijk gemotiveerd. Het beroep zal om die reden gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd. De voorzieningenrechter zal in het navolgende beoordelen of aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand te laten dan wel zelf in de zaak te voorzien.

6.1.Eiseres betoogt dat in ieder geval sprake is van het verkopen en/of leveren van goederen aan personen die de goederen kopen voor gebruik. Eiseres biedt producten die zich in het pand bevinden aan particulieren te koop aan. Ook levert zij producten vanuit het pand aan particulieren. In dat kader wijst eiseres op de c&c- en TGTG-service die ter plaatse worden aangeboden. Dit houdt in dat klanten het pand kunnen betreden om goederen af te halen, te bestellen en te ruilen. Daarvoor zijn een toonbank, tablets en uitgestalde producten aanwezig. Het is hierbij niet van belang op welke manier de producten door particulieren worden uitgezocht en gekocht dan wel dat goederen op een later moment bij particulieren thuis worden geleverd. Eiseres verwijst ter onderbouwing hiervan naar een drietal uitspraken.n

Zie de uitspaak van de Afdeling van 14 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1546, dc uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 27 december 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BV0158 en de uitspraak van de Afdeling van 22 maart 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AB1871.

Hiermee is gegeven dat sprake is van detailhandel.

6.4.Het voorgaande is anders ten aanzien van de c&c en TGTG activiteiten van eiseres. In dat geval vindt wel contact plaats in het pand zelf. Indien de klant een bestelling plaatst en betaalt via het internet, de (TGTG) app of ter plaatse en daarna de bestelling zelf ophaalt dan wel meeneemt naar huis, vindt in ieder geval ter plaatse levering plaats. Wat deze activiteiten betreft, kan dan ook wél worden gesproken van detailhandel.

6.5.Uit het voorgaande volgt dat de c&c en TGTG activiteiten wel onder detailhandel vallen en dat in zoverre geen sprake is van een overtreding. De flitsbezorgactiviteiten vallen niet onder detailhandel zodat de voorzieningenrechter zal beoordelen of ze eventueel onder een andere toegestane bestemming kunnen worden geschaard.

7.1.De voorzieningenrechter volgt eiseres hierin niet. Eiseres verkoopt en levert immers producten aan klanten, zodat geen sprake is van het leveren van diensten. Dat die verkoop en levering niet plaatsvinden in het pand maakt niet dat alsnog sprake zou zijn van dienstverlening.

8.1.De voorzieningenrechter stelt vast dat het bestemmingsplan geen definitie bevat van een post- of koeriersdienst. De voorzieningenrechter gaat hier dan ook uit van wat in het normale taalgebruik wordt verstaan onder deze dienst. Volgens het woordenboek is een koerier- of bezorgdienst een dienst van het bezorgen van post- en vrachtstukken of een particuliere onderneming die goederen, boodschappen en dergelijke voor anderen bezorgd. Zoals het college opmerkt gaat het bij de flitsbezorging door eiseres niet om het bezorgen van goederen voor anderen, maar om goederen van eiseres zelf. Zoals het college heeft opgemerkt vormt het pand dan eerder een distributiecentrum van een postorderbedrijf. Beide zijn ter plaatse niet toegestaan. Flitsbezorging zoals eiseres deze ontplooit kan dus niet als een post- of koeriersdienst worden aangemerkt en past ook verder niet in categorie 1 en 2 van de Staat van bedrijfsactiviteiten.

9. Nu flitsbezorging geen activiteit is die volgens het bestemmingsplan past op de locatie waar eiseres is gevestigd, is sprake van een overtreding.

10. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Het bestuursorgaan mag slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien.

11. Om de bedrijfsactiviteiten in afwijking van het bestemmingsplan te legaliseren is een omgevingsvergunning zoals bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo nodig. Het is vaste rechtspraak dat voor het bestaan van concreet zicht op legalisatie in een dergelijk geval, ten minste is vereist dat er een aanvraag om die omgevingsvergunning is ingediend.n

Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 17 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2580.

Eiseres heeft geen aanvraag ingediend, zodat er reeds daarom geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarbij heeft het college zich op het standpunt dat een eventuele aanvraag niet zal worden ingewilligd omdat flitsbezorgactiviteiten op deze locatie onwenselijk zijn. Deze activiteiten leiden tot overlast voor omwonenden terwijl ze evenmin bijdragen aan de winkelstraat, nu bij flitsbezorging slechts sprake is van verkeersbewegingen door leveranciers en fietsbezorgers, zonder dat klanten het pand bezoeken.

12. Eiseres voert vervolgens aan dat haar bedrijf kwalificeert als een moderne, digitale voedingsretailer die zich richt op een brede doelgroep. Haar activiteiten komen in essentie overeen met die van andere voedingsretailers, zoals supermarkten en bezorgdiensten. Als eiseres zou worden uitgesloten van de bestemming detailhandel, wordt hiermee een ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt tussen eiseres en vergelijkbare dienstenverrichters, met als gevolg dat de verleners van flitsbezorgdiensten, zoals eiseres, ongelijk worden behandeld. Daarbij wijst eiseres erop dat andere bedrijven vaak ook goederen op bestelling van klanten bezorgen zoals bijvoorbeeld ook de Jumbo, die gebruik maakt van flitsbezorgdienst Gorillas, en de Albert Heijn en Spar die hebben aangekondigd samen te gaan werken met Deliveroo en Thuisbezorgd.nl.

12.1Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college voldoende toegelicht waarom geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het college heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat het hem niet bekend is dat de genoemde supermarkten in het centrum van [woonplaats] gebruik maken van flitsbezorging. Als blijkt dat dit wel gebeurt en op de locatie waar deze supermarkten zijn gevestigd flitsbezorging niet is toegestaan, zal het college ook daartegen handhavend optreden. Verder zijn deze supermarkten volgens het college volwaardige supermarkten waarbij flitsbezorging als een nevenactiviteit moet worden beschouwd. Er is dan ook geen sprake van gelijke gevallen. Als eiseres ook een traditionele supermarkt zou hebben, dan zou zij onder het begrip ‘detailhandel’ vallen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om het college hierin niet te volgen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.

13.1.In een handhavingsprocedure kan een bestemmingsplanbepaling slechts onverbindend worden geacht of buiten toepassing worden gelaten, indien de bepaling evident in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Een planregel is evident in strijd met hoger recht als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm zich voordoet. Als beargumenteerd aangevoerd wordt dat er strijd is met de Dienstenrichtlijn, moet het college onderbouwen waarom toch voldaan wordt aan de Dienstenrichtlijn. In tegenstelling tot bij een beroep tegen de vaststelling van een bestemmingsplan, hoeft het college in een handhavingsprocedure zoals deze de beperking niet te onderbouwen aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Deze onderbouwing hoeft ook niet per se in het bestemmingsplan of het primaire besluit te staan. Zij mag ook gegeven worden tijdens een procedure als deze.n

ECLI:NL:RVS:2020:1751

13.2.Territoriale beperkingen in de zin van de Dienstenrichtlijn moeten voldoen aan de drie voorwaarden opgesomd in artikel 15, derde lid, van die richtlijn. De voorzieningenrechter loopt deze voorwaarden hierna af.

13.6.Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is geen sprake van evidente strijd met de Dienstenrichtlijn.

14.1.Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022n

ECLI:NL:RVS:2022:285.

heeft het college in het bestreden besluit gemotiveerd waarom aan de belangen van de omwonenden een groter gewicht wordt toegekend dan aan de belangen van eiseres om de bedrijfsvoering op de locatie voort te zetten.

14.2.De voorzieningenrechter overweegt dat uit de uitspraak van 2 februari 2022 volgt dat de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel afhankelijk is van een veelheid aan factoren en daarom van geval tot geval verschilt. Geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze (kunnen) plaatsvinden. Zo maakt het verschil of het gaat om een algemeen verbindend voorschrift, een ander besluit van algemene strekking of een beschikking en ook of het gaat om een belastend besluit, een begunstigend besluit of een besluit met een hybride karakter. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.

14.3.De voorzieningenrechter is van oordeel dat het opleggen van een last onder dwangsom een geschikt middel is om het doel te bereiken dat het college voor ogen heeft, te weten het beëindigen van strijdigheid met het bestemmingsplan en daarmee het wegnemen van de overlast. Volgens het college is de locatie aan alle kanten omgeven door appartementen en parallel aan de locatie ligt de oudste winkelstraat van [woonplaats] die wordt gekenmerkt door kleinschalige winkels en druk wordt gebruikt door voetgangers. Het gebruik van het pand voor flitsbezorging leidt tot veel fietsbewegingen, gevaarlijke verkeerssituaties en geluidsoverlast tot 00:00 uur. Dit heeft ook geleid tot meldingen van overlast door omwonenden. De voorzieningenrechter oordeelt dat het opleggen van een last onder dwangsom, gelet op het beoogde doel, als noodzakelijk kan worden aangemerkt. Dat de last onder dwangsom nadelig is voor eiseres en dat zij na de klachten haar bedrijfsvoering heeft aangepast, betekent niet dat de opgelegde last onder dwangsom niet evenwichtig is. Dit alles brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de gevolgen van de last onder dwangsom niet dusdanig onevenredig zijn dat het college van handhaving had moeten afzien.

15.1Uit deze uitspraak volgt echter ook dat de last ten aanzien van de flitsbezorging, zoals omschreven in overweging 6.2., in stand kan blijven. Daarom neemt de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf een beslissing. De voorzieningenrechter bepaalt dat het besluit van 26 januari 2022 wordt herroepen voor zover het gaat over het deel van de last onder dwangsom waarin is bepaald dat eiseres de activiteiten op de locatie dient te beëindigen en beëindigd dient te houden en bepaalt daarvoor in de plaats dat eiseres de flitsbezorgactiviteiten op de locatie dient te beëindigen en beëindigd dient te houden.

15.2.Omdat hiermee op het beroep is beslist, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.

15.3.Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. Vanwege de uitkomst van de zaak heeft die proceskostenveroordeling ook betrekking op het verzoek om voorlopige voorziening. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft een beroepschrift en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend en heeft aan de zitting van de voorzieningenrechter deelgenomen. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 759,-. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 2.277,-. Het college moet ook het griffierecht aan eiseres vergoeden.