1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding met producties 1 tot en met 12

• de nagezonden producties 13 tot en met 16 van de Combinatie

• de mondelinge behandeling van 11 februari 2020

• de pleitnota van de Combinatie

• de pleitnota van TenneT.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2.De selectiecriteria van de opdracht vermelden onder andere dat het niet mogelijk is dat beide percelen aan dezelfde inschrijver worden gegund. Indien één inschrijver op beide percelen de beste prijs en kwaliteit aanbiedt, krijgt hij perceel 2 gegund. Perceel 1 gaat in dat geval naar de opvolgende inschrijver.

2.3.In totaal hebben zich zeven gegadigden voor de opdracht gemeld. Van deze gegadigden heeft TenneT er zes geselecteerd om een initiële inschrijving te doen, waaronder de Combinatie.

2.4.De Combinatie heeft op 29 oktober 2019 haar initiële inschrijving ingediend. Van de vijf overige geselecteerde gegadigden hebben drie partijen direct aan TenneT bericht geen inschrijving te zullen indienen. Van de twee resterende gegadigden heeft één partij op de dag van inschrijving aan TenneT kenbaar gemaakt niet aan de aanbesteding te zullen deelnemen. TenneT heeft de initiële inschrijvingen van de Combinatie en de enige resterende andere inschrijver beoordeeld en vervolgens (in ieder geval) de Combinatie uitgenodigd voor de onderhandelingsfase, ook wel de Best And Final Offer fase (BAFO-fase). De bedoeling van de BAFO-fase is dat gegadigden aan het eind daarvan, in dit geval uiterlijk op 6 december 2019, een laatste en finale aanbieding doen.

2.7.De Combinatie heeft bij brief van 4 december 2019 gereageerd en aan TenneT medegedeeld dat volgens haar sprake is van een onrechtmatige stopzetting van de aanbesteding. Bij brief van 9 december 2019 heeft TenneT aan de Combinatie kenbaar gemaakt dat de bezwaren van de Combinatie er niet toe zullen leiden dat zij haar besluit tot intrekking van de aanbesteding zal heroverwegen.

2.8.Op 20 januari 2020 heeft TenneT een nieuwe aankondiging gedaan voor de opdracht “Realisatie Zuidwest West 380 kV Tracé Borselle (BSL) – Rilland (RLL) Civiel Werk”. De opdracht bevat op de onderdelen planning en gunningscriteria enkele wijzigingen ten opzichte van de eerdere aanbestedingsprocedure.

• alle activiteiten met betrekking tot de (verdere) stopzetting en intrekking van de aanbesteding, alsmede

• alle activiteiten in het kader van, dan wel ter voorbereiding op, een heraanbesteding van de opdracht

3.2.Tennet voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4.1.De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van de Combinatie voort.

4.2.De Combinatie vordert veroordeling van TenneT de aanbestedingsprocedure die zij op 20 november 2019 heeft ingetrokken voort te zetten en in dat kader de BAFO-fase van die procedure met de twee resterende inschrijvers te doorlopen om zo tot gunning van (één van) de percelen te komen. De Combinatie legt aan deze vordering ten grondslag dat de beslissing van TenneT om de aanbestedingsprocedure in te trekken onrechtmatig is. Volgens de Combinatie mocht TenneT enkel tot intrekking daarvan overgaan indien zij de opdracht niet langer wilde laten uitvoeren of, in geval zij de opdracht nog wel wenst te laten uitvoeren en opnieuw wil aanbesteden, indien zij de inhoud van de opdracht wezenlijk zou wijzigen ten opzichte van de ingetrokken variant. Nu TenneT kenbaar heeft gemaakt de opdracht vanwege een gebrek aan mededinging in te trekken en zij dezelfde opdracht ongewijzigd opnieuw in de markt heeft aangekondigd, is niet aan deze voorwaarden voldaan en dient TenneT volgens de Combinatie de in januari 2019 aangevangen aanbestedingsprocedure voort te zetten en ten minste de BAFO-fase met de initiële inschrijvers te doorlopen. TenneT voert verweer en voert aan dat de opdracht in het onderhavige geval niet wezenlijk hoeft te worden gewijzigd om opnieuw te mogen worden aanbesteed. Volgens TenneT is de intrekking van de aanbestedingsprocedure niet onrechtmatig en dienen de vorderingen van de Combinatie, die daarvan uitgaan, te worden afgewezen.

4.3.De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure mag afbreken zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden zijn vereist (zie ook HvJ EU 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435 (Croce Amica)). Uit dit arrest blijkt ook dat een goede reden voor een besluit tot afbreking/intrekking van de aanbesteding gelegen kan zijn in het gegeven dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren (r.o. 35). Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of een aanbestedende dienst de ingetrokken opdracht vervolgens onder alle omstandigheden slechts opnieuw mag aanbesteden indien de inhoud daarvan ten opzichte van de eerdere opdracht wezenlijk is gewijzigd. Dat een opdracht na een intrekking van de aanbesteding in alle gevallen enkel onder die voorwaarde opnieuw mag worden aanbesteed, heeft het Europese Hof van Justitie in het Croce Amica-arrest niet overwogen. Ook uit andere rechtspraak van het Europese Hof volgt dat niet met zoveel woorden. In het geval zich een situatie voordoet waarin in een lopende aanbestedingsprocedure niet of niet langer sprake is van een voldoende mate van concurrentie, moet binnen zekere grenzen worden aangenomen dat de aanbestedende dienst bevoegd kan zijn de aanbestedingsprocedure af te breken en de opdracht opnieuw aan te besteden zonder de inhoud van de opdracht wezenlijk te wijzigen. Daarvoor zullen dan wel strikte eisen moeten worden gesteld aan de vaststelling ervan dat een voldoende mate van concurrentie en daarmee de met het aanbestedingsrecht beoogde mate van mededinging ontbreken. Het zou immers onjuist en niet te verenigen zijn met de beginselen van het aanbestedingsrecht indien een aanbestedende dienst zonder dat daarvoor zwaarwegende gronden vastgesteld kunnen worden hem onwelgevallig verlopende aanbestedingen zou kunnen intrekken en ongewijzigd zou kunnen heraanbesteden met als reden dat sprake zou zijn van onvoldoende concurrentie. Dat zou de weg openen naar favoritisme en willekeur in strijd met de beginselen van gelijkheid en transparantie en kunnen leiden tot tijdverlies en veroorzaking van onredelijke inspanningen en kosten voor inschrijvers. Indien echter concreet en nauwkeurig kan worden vastgesteld dat de mede door het aanbestedingsrecht beoogde (voldoende mate van) concurrentie ontbreekt, is het wel in overeenstemming met de beginselen van het aanbestedingsrecht dat de opdracht dan opnieuw kan worden aanbesteed zonder wezenlijke wijziging. Van de aanbestedende dienst mag in dat verband worden verlangd dat hij nauwkeurig motiveert dat zich in de aanbestedingsprocedure een situatie voordoet waarbij in wezen geen concurrentie meer plaatsvindt en de rechter moet vervolgens ten volle kunnen toetsen of daarvan werkelijk sprake is.

4.4.De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich in het onderhavige geval een situatie voordoet waarin voldoende concurrentie in de aanbesteding is komen te ontbreken en geen wezenlijke wijziging is vereist om de ingetrokken opdracht opnieuw te mogen aanbesteden. In de eerste plaats moet worden geconstateerd dat de huidige aanbestedingsprocedure zodanig is opgezet dat uit alle gegadigden zes partijen zijn geselecteerd om een initiële inschrijving te doen, om zo een voldoende mate van concurrentie te bewerkstelligen in het kader van de uiteindelijke gunning van de opdracht. Die handelwijze is een welbewuste keuze van TenneT geweest om zo voldoende mededinging te creëren. Geconstateerd moet worden dat die doelstelling van de aanbestedingsprocedure in ieder geval niet is bereikt, omdat drie van de zes geselecteerde gegadigden geen initiële inschrijving hebben ingediend en ook een vierde gegadigde op de dag van inschrijving kenbaar heeft gemaakt niet aan de procedure te zullen deelnemen. Aangenomen moet worden dat daarmee ook een algemene doelstelling van het aanbestedingsrecht, waarbij in onderlinge concurrentie tot een aanbod wordt gekomen dat in voldoende mate reflecteert wat de markt te bieden heeft, niet is verwezenlijkt. De situatie waarin slechts twee initiële inschrijvers resteerden, heeft zich in de loop van de aanbesteding afgetekend en die omstandigheid was dan ook niet (eerder) door TenneT te voorzien.

4.5.In de tweede plaats is vanwege het feit dat slechts twee inschrijvers resteerden als gevolg van de systematiek die Tennet in deze aanbestedingsprocedure heeft gekozen een situatie ontstaan waarbij vóór aanvang van de BAFO-fase reeds objectief vaststond dat, voor zover de aanbiedingen van die twee partijen aan de door TenneT opgestelde vraagspecificaties zouden voldoen, aan beide partijen een perceel van de opdracht zou worden gegund. Of die beide inschrijvers er voorafgaand aan de onderhandelingen van op de hoogte waren dat zij met zijn tweeën over waren, is in wezen niet doorslaggevend. Feit is dat TenneT een onderhandeling met slechts twee partijen zou moeten voeren in een situatie waarin daaraan voorafgaand al zou vaststaan dat aan beide partijen een perceel zou moeten worden gegund, zonder dat enige vergelijking op de onderdelen prijs en kwaliteit van die inschrijvingen met de inschrijvingen van andere partijen zou kunnen worden gemaakt (behalve dan om uit te maken welke partij perceel 1 zou krijgen en welke perceel 2). Dat is ook de reden die TenneT heeft opgegeven als motivering voor de intrekking van de opdracht. Volgens TenneT kan in de ontstane situatie op geen enkele wijze worden geverifieerd of de inschrijvingen hebben te gelden als representatief voor wat de markt op dit moment te bieden heeft. Op basis van deze specifieke omstandigheden moet worden geconcludeerd dat gedurende de aanbestedingsprocedure inderdaad een situatie is ontstaan waarin in wezen geen concurrentie meer plaatsvond bij de mededinging naar de opdracht. Deze situatie is niet wezenlijk anders dan de situatie genoemd in het hiervoor onder 4.3. aangehaalde Croce Amica-arrest, waarbij één gegadigde resteerde aan wie de opdracht kon worden gegund. In beide gevallen kan geen (zinvolle) vergelijking worden gemaakt van aanbiedingen aan de hand waarvan kan worden bepaald welke inschrijver het beste aanbod heeft gedaan en daarom voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Daaraan doet niet af dat op het moment dat de initiële inschrijvingen werden ingediend nog sprake was van drie gegadigden, omdat voor het vaststellen van een voldoende mate van mededinging niet bepalend is het moment van inschrijven, maar het moment waarop de vergelijking tussen de inschrijvingen van de verschillende gegadigden in het kader van de beoordeling daarvan wordt gemaakt.

4.6.Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat TenneT de aanbestedingsprocedure mocht intrekken en tot heraanbesteding daarvan mocht overgaan zonder dat de inhoud van de opdracht wezenlijk te wijzigen. De stelling van de Combinatie dat TenneT eerst de BAFO-fase van de procedure had moeten doorlopen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Van belang is dat de aanbestedende dienst op het moment van intrekking tot de conclusie heeft kunnen komen dat sprake is van onvoldoende concurrentie en een dergelijke conclusie kan in beginsel op ieder moment gedurende de aanbestedingsprocedure worden getrokken. Daarvoor is niet zonder meer vereist dat de onderhandelingsfase met de initiële inschrijver(s) wordt doorlopen. In het onderhavige geval zou het doorlopen van de onderhandelingsfase er niet toe kunnen leiden dat wel (alsnog) voldoende concurrentie zou plaatsvinden. Inmiddels heeft TenneT de ingetrokken opdracht begin januari 2020 opnieuw aangekondigd. Gelet op hetgeen hiervoor reeds is geoordeeld kan in het midden blijven of de inhoud van die opdracht ten opzichte van de eerdere aanbestedingsprocedure al dan niet wezenlijk is gewijzigd, zodat de daartoe over en weer aangevoerde stellingen van partijen onbesproken zullen blijven.

4.7.De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van TenneT tot op heden begroot op:

• griffierecht € 656,00

• salaris advocaat € 980,00

Totaal € 1.636,00

5.1.wijst de vorderingen af,

5.2.veroordeelt de Combinatie tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.636,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat,

5.3.verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.