2.1Terra Sicca heeft in 2015 opdracht gegeven aan Rigter Makelaars om te bemiddelen bij de verkoop van een monumentale woonvilla met toebehoren gelegen te Baarn, plaatselijk bekend als ’t Benthuys. Wegens mogelijke asbestbesmetting in ’t Benthuys heeft Rigter Makelaars in november 2015 opdracht gegeven aan SGS Search Ingenieurs Bureau B.V. (Search) om asbestinventarisaties uit te voeren. Naar aanleiding van de uitkomst van deze asbestinventarisaties heeft Rigter Makelaars vervolgens namens Terra Sicca opdracht gegeven aan SCL om saneringswerkzaamheden in ’t Benthuys uit te voeren. Terra Sicca heeft geweigerd om de factuur van SCL voor de uitgevoerde werkzaamheden te betalen. Volgens Terra Sicca heeft SCL ondeugdelijk werk verricht en is Terra Sicca daarom niet gehouden de factuur van SCL te betalen. Terra Sicca vordert daarnaast in reconventie schadevergoeding van SCL. Terra Sicca stelt verder in hoger beroep dat Rigter (Makelaars) de asbestsanering door SCL op onjuiste wijze heeft laten uitvoeren en daarbij de belangen van Terra Sicca heeft verwaarloosd. Zij meent daarom ook jegens Rigter (Makelaars) aanspraak op schadevergoeding te hebben. Daarop ziet de vrijwaringszaak.

2.3Tussen SCL en Terra Sicca is een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen, waarop artikel 7:758 BW van toepassing is. Volgens dit artikel wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard, indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoudt aanvaardt dan wel onder aanwijzing van gebreken weigert. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd en is het werk voor risico van de opdrachtgever. De aannemer is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Verder is in artikel 6:89 BW in zijn algemeenheid bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.

2.4Na afronding van de werkzaamheden door SCL heeft Flamant Laboratory B.V. (Flamant) op 15 januari 2016 een certificaat eindcontrole na asbestverwijdering afgegeven en is er een opleveringsformulier getekend door Flamant en de DTA (deskundig toezichthouder asbestverwijdering). SCL heeft daarna het werk bij Rigter Makelaars gereed gemeld. [geïntimeerde3] heeft op of omstreeks 21 januari 2016 het pand bekeken. SCL heeft op 25 januari 2016 haar factuur bij Terra Sicca ingediend. Het hof vindt dat na ontvangst van de factuur, Terra Sicca het werk, in ieder geval stilzwijgend, heeft aanvaard en SCL het werk dus als opgeleverd kon beschouwen. Terra Sicca stelt in haar memorie van grieven dat Rigter (Makelaars) het werk heeft gekeurd, maar niet heeft aanvaard tijdens zijn bezichtiging, waardoor er van een stilzwijgende aanvaarding geen sprake kan zijn, maar dit is een onjuist standpunt. Rigter Makelaars heeft het werk namelijk niet onder aanwijzing van gebreken geweigerd. Ook Terra Sicca heeft het werk niet binnen een redelijke termijn al dan niet onder voorbehoud aanvaard dan wel onder aanwijzing van gebreken geweigerd. De e-mail van Terra Sicca van 10 maart 2016, die hierna verder zal worden besproken, kwam daarvoor te laat en bovendien heeft Terra Sicca daarin geen gebreken aangewezen. Door de stilzwijgende aanvaarding is SCL ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die Terra Sicca op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken, dus voor zichtbare gebreken. Daarop strandt de vordering van Terra Sicca met betrekking tot de schade aan het leidingwerk, de vloerbedekking en de omkasting van de radiatoren al.

2.5Het hof vindt dat Terra Sicca ook over de overige (bij de oplevering niet zichtbare) gebreken niet tijdig heeft geklaagd. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg blijkt dat de heer [B] van Terra Sicca daar heeft gezegd dat hij al in januari 2016 door de cv installateur [C] ervan op de hoogte werd gesteld dat de sanering niet goed was uitgevoerd (zie ook productie 3 bij conclusie van antwoord: een verklaring van [B] met dezelfde inhoud). Terra Sicca heeft vervolgens voor het eerst op 10 maart 2016 richting SCL van zich laten horen door een e-mail met de volgende inhoud aan SCL te verzenden: “(..) Met deze mail verzoek ik u uitstel van betaling te verlenen omdat ik het niet eens ben waarop de sanering door uw bedrijf is uitgevoerd. Ik heb hiervoor een deskundige ingehuurd om hier onderzoek naar te laten verrichten. Ik heb de intentie dit op een chique wijze met u op te lossen en ben verantwoordelijk voor het mij hierboven omschrevene en niet Rigter Makelaardij. (..)”. Op zichzelf kan juist zijn dat er op dat moment nog wel tijdig kon worden geklaagd, maar Terra Sicca heeft in die e-mail en ook daarna niet tijdig bij SCL geprotesteerd over concrete gebreken. SCL heeft in reactie op het e-mailbericht van Terra Sicca dezelfde dag aan Terra Sicca gevraagd om aan te geven wat er volgens Terra Sicca niet goed was gegaan en wat voor onderzoek er ging plaatsvinden. Terra Sicca heeft daarop geantwoord dat hij op de vragen als leek geen antwoord kon geven en dat hij zodra de gegevens van de expert bekend zouden zijn, hij dit aan Terra Sicca zou laten weten. SCL heeft daarna verschillende malen om betaling verzocht en ook herhaaldelijk verzocht om duidelijkheid te verschaffen over de volgens Terra Sicca gemaakte fouten bij de asbestsanering. Deze duidelijkheid heeft Terra Sicca voorafgaande aan haar conclusie van antwoord in eerste aanleg niet gegeven. SCL is door Terra Sicca dus te lang in het ongewisse gelaten over wat zij volgens Terra Sicca fout had gedaan. Terra Sicca baseert zich in deze procedure op een rapport van Falanx Advies dat dateert uit december 2016. Er is pas in september 2016 onderzoek gedaan naar de kwaliteit van de door SCL uitgevoerde asbestsanering. Dit is mede gezien de aard van de door SCL uitgevoerde werkzaamheden, een asbestsanering, te laat geweest. Van Terra Sicca mocht gezien het voorgaande worden verwacht voortvarend onderzoek te laten doen naar de kwaliteit van de door SCL uitgevoerde saneringswerkzaamheden. Door Terra Sicca is nog aangevoerd dat zij in afwachting was van stukken die zij had opgevraagd bij SCL om de sanering te kunnen beoordelen, maar Terra Sicca heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat deze stukken nodig waren om door een deskundige nader onderzoek te laten doen naar de kwaliteit van het door SCL uitgevoerde werk. Verder heeft Terra Sicca ten onrechte aangevoerd dat SCL niet is benadeeld door het tijdsverloop. Juist bij asbestwerkzaamheden is het van groot belang dat er snel wordt gehandeld, omdat asbest zich door de lucht kan verplaatsen. Bovendien heeft Terra Sicca in de tussentijd werk door derden laten verrichten, waardoor SCL, na ontvangst van de conclusie van antwoord, redelijkerwijs niet meer in staat kon worden geacht worden om tegenbewijs te leveren.

2.6Er is nog een knelpunt in deze zaak, namelijk dat Terra Sicca SCL niet in de gelegenheid heeft gesteld om alsnog deugdelijk na te komen in de zin van artikel 7:759 BW. Terra Sicca heeft zonder ingebrekestelling besloten de saneringswerkzaamheden door een derde te laten uitvoeren. Uit de e-mailberichten van SCL mocht Terra Sicca in tegenstelling tot wat Terra Sicca heeft aangevoerd niet afleiden dat SCL niet meer zou gaan nakomen. SCL heeft in die e-mailberichten juist steeds gevraagd om haar te informeren over de aard en inhoud van de klachten, zodat zij daarop kon reageren. Terra Sicca heeft verder onvoldoende dragende feiten en omstandigheden aangevoerd voor haar stelling dat van haar niet kon worden verwacht om SCL nog toe te laten in haar pand om werkzaamheden te verrichten. Kortom, SCL is niet in verzuim geraakt. Ook om deze reden kan het hoger beroep niet slagen.

2.7Omdat Terra Sicca geen (voldoende concrete) feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het gedane bewijsaanbod.

2.9Terra Sicca heeft in eerste aanleg gevorderd om Rigter (Makelaars) te veroordelen om aan Terra Sicca te betalen datgene waartoe Terra Sicca als gedaagde in de hoofdzaak jegens SCL mocht worden veroordeeld (de afwentelingsvordering), alsmede tot betaling van de kosten van de ten onrechte uitgevoerde asbestinventarisaties door Search (€ 6.273,85). Daarnaast heeft Terra Sicca in eerste aanleg voorwaardelijk gevorderd om Rigter (Makelaars) te veroordelen tot betaling van de in de hoofdzaak door Terra Sicca ingestelde reconventionele vordering, voor het geval de rechtbank die reconventionele vordering in de hoofdzaak zou afwijzen (€ 51.819,28).

2.11In hoger beroep zijn dan nog aan de orde de onvoorwaardelijke zelfstandige vordering ter zake de kosten van Search en de voorwaardelijke zelfstandige vordering voor het geval de reconventionele vordering in de hoofdzaak niet wordt toegewezen.

2.12Aan de voorwaardelijke zelfstandige vordering had Terra Sicca in eerste aanleg eveneens ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Terra Sicca omdat Rigter (Makelaars) Terra Sicca onbevoegdelijk had vertegenwoordigd bij het verstrekken van de saneringsopdracht aan SCL door buiten de door Terra Sicca aan Rigter (Makelaars) verstrekte opdracht te treden. Terra Sicca heeft in hoger beroep de grondslag van haar vordering gewijzigd. Zij baseert haar vordering in hoger beroep op de wijze waarop Rigter (Makelaars) de asbestsanering door SCL heeft laten uitvoeren en daarbij de belangen van Terra Sicca heeft veronachtzaamd. Zij grondt haar vordering niet meer op onrechtmatige daad maar op wanprestatie, omdat Rigter (Makelaars) de tot stand gekomen overeenkomst van opdracht niet goed heeft uitgevoerd.

2.13Aan de onvoorwaardelijke zelfstandige vordering ter zake de kosten van Search had Terra Sicca in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat Rigter (Makelaars) onrechtmatig heeft gehandeld door zonder noodzaak en zonder overleg opdracht te verstrekken aan Search en Terra Sicca daarmee ten onrechte op kosten te jagen. In hoger beroep heeft Terra Sicca aangevoerd dat Rigter (Makelaars) buiten de opdracht is getreden door opdracht te geven aan Search en bovendien dat Rigter (Makelaars) niet de belangen van Terra Sicca heeft behartigd. Zij baseert ook die vordering in hoger beroep niet meer op onrechtmatige daad maar op wanprestatie doordat Rigter (Makelaars) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht.

2.14De vraag die voorligt is of Terra Sicca in hoger beroep ontvankelijk is in deze vorderingen. Terra Sicca heeft verwezen naar een arrest van dit hof waarin dit hof eerder heeft geoordeeld dat er geen rechtsregel is die het combineren van een afwentelingsvordering met bijkomende, zelfstandige vorderingen in een vrijwaringsprocedure in algemene zin verbiedt, waarbij de rechter ook in dat geval wel zal dienen te beoordelen of de wederzijdse belangen van partijen in de hoofdzaak of eisen van een doelmatige procesvoering zich tegen een zodanige combinatie van vorderingen verzettenn

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6468

. Daarnaast speelt in deze zaak dat Terra Sicca in hoger beroep ook de grondslag van de zelfstandige vorderingen heeft gewijzigd en dat zij dit niet heeft aangekondigd met inachtneming van artikel 2.14 van het landelijk procesreglement, waardoor Rigter (Makelaars) stelt dat hij (zij) geen tijdig bezwaar heeft kunnen maken om een beslissing van het hof te krijgen alvorens verder te procederen.

2.15Uit hetgeen in r.o. 2.10 hiervoor is besproken volgt dat Terra Sicca achteraf bezien geen grond heeft gehad om Rigter (Makelaars) in vrijwaring op te roepen. Terra Sicca heeft voor het bestaan van een afwentelingsvordering in hoger beroep onvoldoende gesteld. Het hof vindt het niet toelaatbaar dat Terra Sicca in hoger beroep in de vrijwaringszaak feitelijk uitsluitend nog de bijkomende, zelfstandige vorderingen aan de orde te stelt. Bij dit oordeel heeft het hof ook betrokken de omstandigheid dat de grondslagen van die zelfstandige vorderingen pas in hoger beroep zijn gewijzigd en ook nog eens zonder tijdige aankondiging als bedoeld in artikel 2.14 van het landelijk procesreglement. Het hof acht dit alles in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van een goede procesorde, waardoor Terra Sicca in de vrijwaringszaak in de bijkomende, zelfstandige vorderingen niet ontvankelijk moet worden verklaard.

2.16Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Terra Sicca in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten van Rigter (Makelaars) stelt het hof vast op € 1.978,- aan griffierecht en net als in de hoofdzaak op € 3.918,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief IV). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen.