1.1Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 juli 2019 hier over.

1.2Het verdere verloop blijkt uit:

- de nadere memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en wijziging van eis met productie van de zijde van het Waterschap c.s.;

- de antwoordmemorie tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel appel en wijziging van eis van de zijde van [appellant] ;

- de antwoordmemorie op nadere memorie van antwoord in incidenteel appel en wijziging van eis van de zijde van [de derden] c.s.

1.3Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.1 [geïntimeerde2] is eigenaar van het perceel 7169 waarop een erfdienstbaarheid van overweg was gevestigd ten behoeve van het aan [appellant] toebehorende perceel 7168 (het heersende erf). [geïntimeerde2] exploiteert een camping die (onder andere) is gelegen op perceel 7169. Als gevolg van het projectplan van het Waterschap dat voorziet in de aanleg van een nevengeul (Koeksegeul) en de uitvoering daarvan, kan de erfdienstbaarheid niet langer worden uitgeoefend. De nevengeul loopt door de weg die werd gebruikt voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. In het projectplan is niet voorzien in een brug ter hoogte van die betreffende weg. Er is door het Waterschap c.s. voorzien in een alternatieve ontsluiting van het heersende erf. Die alternatieve ontsluiting loopt over de percelen 3696 en 6106 van [geïntimeerde2] (de nieuwe dienende erven). Hangende het door [appellant] ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 1 maart 2017 is het perceel 7168 door [appellant] gesplitst in de percelen 8066 en 8065. De eigendom van die gesplitste percelen is door [appellant] verkocht en overgedragen. Het perceel met nummer 8065 is verkocht en overgedragen aan [B] en [C] voor € 370.000,- en het perceel met nummer 8066 is verkocht en overgedragen aan Rederij Peters tezamen met het perceel 7048 voor € 370.000,-. De werkzaamheden voortvloeiende uit het projectplan zijn inmiddels afgerond door het Waterschap; de nevengeul is uitgegraven, er zijn twee bruggen over de nevengeul aangelegd, de camping van [geïntimeerde2] is opgehoogd en heringericht en de nieuwe ontsluiting voor [appellant] is gereed.

2.2In het tussenarrest van 23 juli 2019 heeft het hof geoordeeld dat de oproeping door het Waterschap c.s. van [de derden] c.s. als derde ex artikel 118 Rv toelaatbaar is en zijn het Waterschap c.s. in de gelegenheid gesteld een nadere memorie van antwoord te nemen en alsnog (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in te stellen en de eis te wijzigen. [appellant] en [de derden] c.s. hebben daar vervolgens weer op gereageerd, waarbij [de derden] c.s. een

2.3Door de verkoop en overdracht van het gesplitste perceel 7168 is discussie ontstaan over het belang van [appellant] bij deze procedure. Tijdens de comparitie bij het hof en in de antwoordmemorie van 26 november 2019 heeft [appellant] aangegeven dat het er voor hem in de kern om gaat dat hij volledig schadeloos wordt gesteld en dat herstel in de oude toestand niet echt meer aan de orde is. In hoger beroep ligt het zwaartepunt van de discussie tussen partijen dan ook bij de gevorderde schade. [appellant] stelt als gevolg van de gewijzigde erfdienstbaarheid onder andere aanzienlijke kosten te moeten maken voor de herinrichting van de tuin. In verband met de verkoop heeft [appellant] geen herinrichtingswerkzaamheden aan de tuin laten verrichten en die kosten heeft [appellant] dus niet daadwerkelijk gemaakt. [appellant] stelt echter, omdat de herinrichting van de tuin nog moet plaatsvinden, een lagere verkoopprijs voor het (gesplitste) perceel 7168 te hebben ontvangen. Op grond van de koopovereenkomst is [appellant] gerechtigd namens de nieuwe eigenaren de schade als gevolg van de wijziging van de erfdienstbaarheid te vorderen, welke schade, gelet op de tussen [appellant] en de nieuwe eigenaren gemaakte afspraken, vervolgens aan [appellant] toekomt, omdat [appellant] een lagere koopprijs heeft ontvangen.

2.4Het alsnog door het Waterschap c.s. ingestelde incidenteel hoger beroep komt er op neer dat de in eerste aanleg tegen [appellant] ingestelde vorderingen nu tegen [de derden] c.s. worden ingesteld en dat het vonnis van de rechtbank - in geval van toewijzing van die vorderingen - in zoverre ook vernietigd dient te worden. Verder legt het Waterschap onrechtmatig handelen van [de derden] c.s. aan zijn vorderingen ten grondslag. Het onrechtmatig handelen van [de derden] c.s. is gelegen in het feit dat [de derden] c.s. weigert medewerking te verlenen aan wijziging van de erfdienstbaarheid. Dit levert misbruik van recht op, aldus het Waterschap. In dit kader is verder van belang dat wordt vastgesteld in hoeverre [de derden] c.s. als opvolgend eigenaren gebonden zijn aan het vonnis van de rechtbank gevolgd door inschrijving daarvan in het Kadaster, aldus het Waterschap c.s. Het Waterschap c.s. vorderen op dit punt ook een verklaring voor recht.

2.5Het Waterschap c.s. wijst er terecht op dat de erfdienstbaarheid waar het om gaat (nieuw) is gevestigd in de akte van 15 juni 1988 en als volgt luidt:

2.6Het hof corrigeert in zoverre rov. 2.3 van het tussenarrest van 23 juli 2019.

2.7Het Waterschap c.s. hebben aangevoerd dat [appellant] , omdat hij (sinds 1 oktober 2018) geen eigenaar meer is, geen rechtsvordering meer toekomt ter bescherming van het eigendomsrecht en het beperkte recht van erfdienstbaarheid (3:304 BW). Die rechtsvordering komt nu alleen [de derden] c.s. toe. Ook heeft [appellant] geen procesbelang meer; door de eigendomsoverdracht wordt hij niet meer geraakt in zijn eigendomsrecht en/of beperkte recht (3:303 BW). Dit betekent dat de vorderingen van [appellant] in hoger beroep afgewezen moeten worden of dat hij daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aldus het Waterschap c.s. Slechts bij zijn vorderingen tot vergoeding van schade en veroordeling in de proceskosten heeft [appellant] nog een procesbelang.

2.8 [appellant] stelt dat hij wel degelijk recht en belang heeft bij de procedure, die is gestart toen hij nog eigenaar was, al was het alleen maar omdat in de koopovereenkomst een voorziening is getroffen in verband met de lopende hoger beroepsprocedure. [appellant] stelt verder dat hij genoegen heeft moeten nemen met een lagere verkoopprijs omdat het erf nog niet is aangepast aan de nieuwe situatie, zodat hij nog steeds belang heeft bij vergoeding van zijn schade op basis van de Onteigeningswet.

2.9 [appellant] vordert primair niet-ontvankelijk verklaring / afwijzing van de vordering van het Waterschap c.s. en in het verlengde daarvan herstel en als dat niet kan schadevergoeding, dan wel aanpassing van het tracé. Voorwaardelijk, in geval van ontvankelijk verklaring of toewijsbaarheid van de vorderingen van het Waterschap c.s., vordert [appellant] wijziging van het tracé / schadevergoeding. Wat er ook zij van de vraag of [appellant] door de eigendomsoverdracht en de procedurele verwikkelingen die daarvan het gevolg zijn nog wel belang kan hebben bij zijn primaire vorderingen en zijn vorderingen voor zover die betrekking hebben op wijziging van het tracé, [appellant] heeft zijn belang bij deze vorderingen onvoldoende onderbouwd. [appellant] maakt na de eigendomsoverdracht geen gebruik meer van de erfdienstbaarheid en geeft zelf aan dat wat betreft de wijziging van de loop van de ontsluitingsweg van en naar de voormalige woning van [appellant] het er voor hem in de kern om gaat dat hij volledig schadeloos wordt gesteld (nr. 8 antwoordmemorie van 26 november 2019). Ter zake van die vorderingen wordt [appellant] dan ook niet-ontvankelijk verklaard. Waar het gaat om de door [appellant] gevorderde schadevergoeding, ligt dit anders. Zoals het Waterschap c.s. ook erkennen (nr. 24 nadere memorie van antwoord), heeft [appellant] bij deze vordering ook nu nog een belang, mede gelet op de in de koopovereenkomst gemaakte afspraken. In die vordering is [appellant] dan ook nog steeds ontvankelijk.

2.11Het hof stelt voorop dat [de derden] c.s. door de rechtsgeldige oproeping ex artikel 118 Rv een volwaardige procespartij in het geding is geworden met de daarmee samenhangende rechten. Het Waterschap c.s. hebben gelijk waar zij stellen dat niet voor het eerst in hoger beroep een reconventionele vordering kan worden ingesteld. Uitzonderlijke omstandigheden zouden een uitzondering op deze regel kunnen rechtvaardigen. In dit geval waren het het Waterschap c.s. die [de derden] c.s. op grond van artikel 118 Rv in de procedure hebben betrokken en het was de uitdrukkelijke wens van het Waterschap c.s. om alsnog - nadat de memories waren gewisseld - gelet op de gewijzigde eigendomsverhouding incidenteel appel in te stellen en de eis te wijzigen. Dit heeft het hof toegestaan. Het Waterschap c.s. hebben vervolgens zoals aangekondigd de eis gewijzigd in die zin dat de in eerste aanleg tegen [appellant] ingestelde vorderingen (voor het geval het vonnis van de rechtbank geen goederenrechtelijke werking heeft) tegen [de derden] c.s. worden ingesteld. [de derden] c.s. hebben vervolgens op hun beurt reconventionele vorderingen ingesteld, die identiek zijn aan de door [appellant] in eerste aanleg ingestelde reconventionele vorderingen. [de derden] c.s. hebben echter ook duidelijk naar voren gebracht dat zij buiten het geschil tussen het Waterschap c.s. enerzijds en [appellant] anderzijds wensen te blijven en dat ten tijde van de aankoop van het perceel de erfdienstbaarheid al was gewijzigd en dat zij het perceel hebben gekocht met de gewijzigde erfdienstbaarheid. In dat kader is in artikel 13 van de koopovereenkomst een duidelijke voorziening getroffen voor de lopende procedure. Uit de gehele proceshouding van [de derden] c.s. blijkt ook dat zij niet betrokken willen worden in het geschil en dat het ze om het even is wat er gebeurt. De feitelijke situatie is dan ook dat [de derden] c.s. alleen reconventionele vorderingen wensen in te stellen om [appellant] te ondersteunen in deze procedure terwijl [appellant] geen belang heeft bij zijn reconventionele vorderingen tot herstel/wijziging van de erfdienstbaarheid. Door [de derden] c.s. is verder ook niet toegelicht wat hun belang is bij de reconventionele vorderingen tot herstel/wijziging. Dit brengt het hof tot het oordeel dat [de derden] c.s. geen belang hebben bij hun reconventionele vorderingen ten aanzien van het herstel/de wijziging van de erfdienstbaarheid. In het midden kan dan ook blijven of de uitzonderlijke omstandigheden van dit geval een uitzondering rechtvaardigen op de regel dat niet voor het eerst in hoger beroep een reconventionele vordering kan worden ingesteld. Bij de reconventionele vordering tot schadevergoeding hebben [de derden] c.s. evenmin belang omdat die vordering op grond van artikel 13 van de koopovereenkomst – zo nodig namens [de derden] c.s. – door [appellant] kan worden ingesteld. De vordering tot schadevergoeding is ook daadwerkelijk ingesteld door [appellant] en het hof heeft [appellant] hierin ontvankelijk verklaard, zie rov. 2.9. Het op dit punt instellen van een reconventionele vordering door [de derden] c.s. is dan ook niet nodig. Het hof verklaart [de derden] c.s. dan ook niet-ontvankelijk in zijn reconventionele vorderingen.

2.13Op grond van art. 5:76 lid 1 BW blijft een erfdienstbaarheid bij splitsing van het heersende erf bestaan ten behoeve van ieder gedeelte ten voordele waarvan zij kan strekken. Volgens de heersende opvatting komt de erfdienstbaarheid na de splitsing gemeenschappelijk toe aan de eigenaren van de heersende erven. Er ontstaan dus niet evenveel erfdienstbaarheden als heersende erven, maar er ontstaat een gemeenschap. Dat de erfdienstbaarheid door de splitsing niet meer ten voordele van perceel 8066 kan strekken is onvoldoende duidelijk geworden in de onderhavige procedure. [de derden] c.s. hebben in dit kader slechts gesteld dat de eigenaar van perceel 8066 de erfdienstbaarheid niet kan uitoefenen zonder perceel 8065 te betreden. Niet duidelijk is evenwel geworden of er wellicht een erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd ten gunste van perceel 8066 en ten laste van perceel 8065 of dat er sprake is van een gedoogsituatie. Gelet op deze onduidelijkheid over de vraag of de erfdienstbaarheid nog ten voordele van perceel 8066 kan strekken, gaat het hof er van uit dat er een gemeenschap van erfdienstbaarheid is ontstaan tussen de eigenaren van perceel 8066 en 8065 en dat de eigenaar van perceel 8066 dienaangaande aanspraken geldend kan maken. Gelet hierop hebben het Waterschap c.s. ook belang bij hun vorderingen tegen Peters v.o.f.

2.14Het hof komt nu toe aan de beoordeling van de grieven. [appellant] komt met acht grieven in principaal hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank. De eerste drie grieven (a, b en c) zijn gericht tegen de ontvankelijk verklaring door de rechtbank van het Waterschap en [geïntimeerde2] . De vierde grief (d) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat wijziging van de erfdienstbaarheid in het algemeen belang noodzakelijk is. Grief 5 (e) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geen verweer heeft gevoerd tegen de wijze waarop de erfdienstbaarheid gewijzigd dient te worden. Tegen de wijze van schadevaststelling en de hoogte van de schade richten zich de zesde en zevende grief (f en g). De achtste grief (h) is ten slotte gericht tegen de proceskostenveroordeling. Het Waterschap c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij hebben geen afzonderlijke grieven geformuleerd, maar hebben aangevoerd dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven nu [appellant] niet langer eigenaar is van het heersende erf. Het Waterschap c.s. hebben in dat kader hun eis gewijzigd, in die zin dat de vorderingen zijn gericht tegen [de derden] c.s. als de nieuwe eigenaren van het heersende erf.

2.16De rechtbank heeft geoordeeld dat het Waterschap op grond van artikel 3:305b lid 1 BW bevoegd is tot het instellen van de vordering tot wijziging / opheffing van de erfdienstbaarheid ex artikel 5:78 en 5:79 BW.

2.17Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het Waterschap niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen. Artikel 3:305b lid 1 BW bepaalt dat een rechtspersoon, zoals het Waterschap, een rechtsvordering in kan stellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover hem de behartiging van deze belangen is toevertrouwd. Het dient, zo blijkt uit de wettekst, te gaan om gelijksoortige belangen van andere personen. Het gaat dan om belangen van andere personen die zich lenen voor bundeling op grond waarvan een rechtsvordering wordt ingesteld. Daarvan is hier geen sprake. Er is geen sprake van meerdere dienende erven waardoor het wenselijk is bij de civiele rechter een voorziening te vragen of een actie te coördineren. Het gaat hier om één concrete rechtsvordering, namelijk die tot wijziging van de erfdienstbaarheid. De waterstaatkundige belangen van mensen die rond de Vecht wonen en werken en die beschermd dienen te worden tegen overstromingen is te algemeen om in het onderhavige geval als gelijksoortige belangen te kunnen kwalificeren. Verder is het Waterschap geen eigenaar van het dienende erf, terwijl een vordering ex artikel 5:78 en 5:79 BW alleen toekomt aan de eigenaar en juist voorziet in de mogelijkheid dat de eigenaar op grond van strijd met het algemeen belang wijziging vordert. Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 3:305b lid 1 BW volgt weliswaar dat door de wetgever geen beperking is aangebracht voor het type vorderingen, maar de aard van de onderhavige vordering verzet zich er tegen dat het Waterschap als niet-eigenaar een dergelijke vordering kan instellen. Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever ook heeft bedoeld deze bevoegdheid aan een overheidslichaam toe te kennen.

2.19Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het Waterschap niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen en dat grief a op dit punt slaagt. Aan de vraag of het Waterschap ten onrechte gebruik heeft gemaakt van privaatrechtelijke bevoegdheden (grief b) komt het hof dan niet meer toe. Ook aan grief c komt het hof niet toe, omdat de eis van minnelijk overleg alleen aan de orde is bij een vordering ex artikel 3:305b lid 1 BW. Ook komt het hof niet toe aan de enkel door het Waterschap na wijziging van eis in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering onder III.

2.21 [geïntimeerde2] heeft zijn vordering primair gestoeld op artikel 5:78 sub b BW; wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid door de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf wegens strijd met het algemeen belang. [geïntimeerde2] kan op grond van het algemeen belang een vordering tot wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid instellen. [geïntimeerde2] heeft gesteld dat sprake is van een algemeen belang. Het algemeen belang in deze zaak is dat het vergroten van de waterveiligheid en het versterken van de natuurwaarde niet wordt geblokkeerd door het bestaan van een erfdienstbaarheid op het perceel van [geïntimeerde2] . [geïntimeerde2] heeft overigens zelf ook belang bij het vergroten van de waterveiligheid voor mensen en dieren rond de Vecht en het versterken van de natuurwaarde in het gebied. Het feit dat niet [geïntimeerde2] maar het Waterschap is belast met het waterstaatkundig beheer staat, anders dan [appellant] / [de derden] c.s. menen, niet aan het inroepen van artikel 5:78 sub b BW door [geïntimeerde2] in de weg. De bepaling is juist bedoeld om te voorkomen dat maatschappelijk gewenste wijzigingen worden belemmerd door erfdienstbaarheden. [geïntimeerde2] kan dan ook in zijn vorderingen worden ontvangen. Dat voorafgaand aan de procedure geen overleg tussen [geïntimeerde2] en [appellant] heeft plaatsgevonden leidt niet tot niet-ontvankelijkheid. Er is geen rechtsregel die een dergelijk voorafgaand overleg als eis voor ontvankelijkheid stelt. [geïntimeerde2] is ontvankelijk en de grief faalt op dit punt.

2.22Het hof komt vervolgens toe aan de vraag of de vorderingen van [geïntimeerde2] toewijsbaar zijn.

2.23Door het hof is overwogen dat zowel [appellant] (rov. 2.9) als [de derden] c.s. (rov. 2.11) geen belang (meer) hebben bij hun (reconventionele) vorderingen tot herstel/wijziging van de erfdienstbaarheid. [appellant] niet omdat hij geen eigenaar meer is en [de derden] c.s. niet omdat zij het perceel hebben gekocht met de gewijzigde erfdienstbaarheid en daar geen enkel bezwaar tegen hebben. Met name omdat [appellant] te kennen heeft gegeven dat het hem nog slechts om schadevergoeding gaat en [de derden] c.s. zich in hun proceshouding volledig richten naar [appellant] , rijst de vraag in hoeverre [appellant] en [de derden] c.s. nog belang hebben bij de grieven d en e die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er een noodzaak is tot wijziging (toewijzing van de vordering op grond van artikel 5:78 sub b BW) en dat wijziging op de door [geïntimeerde2] voorgestelde wijze (ligging erfdienstbaarheid) dient plaats te vinden. Naar het oordeel van het hof hebben [appellant] en [de derden] c.s. geen belang meer bij de beoordeling van de grieven d en e, omdat het belang van deze procedure nog slechts is gelegen in de door [appellant] te ontvangen schadevergoeding.

2.24Overigens is het hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden van artikel 5:78 sub b BW is voldaan en de erfdienstbaarheid heeft gewijzigd zoals door [geïntimeerde2] voorgesteld. Zowel het bestemmingsplan als het projectplan zijn definitief zodat deze besluiten in de rechtsverhouding tussen [appellant] / [de derden] c.s. en [geïntimeerde2] als gegeven hebben te gelden. Het projectplan geeft invulling aan de feitelijke uitvoering van de aanleg van de Koeksegeul en de bruggen waardoor de locatie van de bruggen is vastgelegd en de locatie daarvan niet meer ter vrije bepaling van de betrokken partijen staat. De hele achtergrond van het projectplan is het vergroten van de waterveiligheid en het versterken van de natuurwaarde in het gebied. Dit is een algemeen belang. Daarmee is ook de aanleg van de bruggen op de in het projectplan aangegeven wijze in het algemeen belang. De erfdienstbaarheid staat aan de uitvoering van het project in de weg. Omdat sprake is van een erfdienstbaarheid die aan de uitvoering van het in het algemeen belang uit te voeren project in de weg staat, is aan de voorwaarden van artikel 5:78 b BW voldaan. En wat er ook van zij dat de rechtbank mogelijk geen acht heeft geslagen op het rapport van de tuinarchitect, zoals door [appellant] / [de derden] c.s. aangevoerd, de nieuwe ontsluiting is inmiddels gerealiseerd en [appellant] is verhuisd. Gelet hierop had van [appellant] / [de derden] c.s. verwacht mogen worden dat nu de nieuwe situatie is gerealiseerd zij concreet hadden onderbouwd dat het perceel met de nieuw gerealiseerde aansluiting beperkt of slecht bereikbaar is en dat de ontsluiting anders dient te worden aangelegd. Omdat zij dit hebben nagelaten hebben zij hun stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Wijziging kon dan ook plaats te vinden conform de “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” en de tekening “Toegangsweg Zwolseweg 14b ontwerp variant B”.

2.25Gelet op het vorenstaande kan het vonnis op dit punt ten aanzien van [geïntimeerde2] , wijziging van de erfdienstbaarheid conform de “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” en de tekening “Toegangsweg Zwolseweg 14b ontwerp variant B” in stand blijven. De rechtbank heeft met het vonnis van 1 maart 2017 de erfdienstbaarheid gewijzigd en deze wijziging uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De wijziging heeft met de inschrijving van het vonnis in het kadaster op 11 april 2017 goederenrechtelijke werking gekregen.

2.26De vraag die nog beantwoording behoeft is die naar de hoogte van de schadeloosstelling. Hoewel het [appellant] is die de schade vordert en toekomt in de onderlinge verhouding tussen [appellant] en Peter c.s., zal het hof hierna steeds [appellant] en [de derden] c.s. gezamenlijk noemen omdat de grieven tegen de door de rechtbank vastgestelde schade mede namens [de derden] c.s. zijn aangevoerd (rov. 2.15).

2.27Op grond van artikel 5:81 BW kan de rechter aan een wijziging van de erfdienstbaarheid een schadeloosstelling als voorwaarde verbinden. [appellant] /Peter c.s. hebben bepleit onder verwijzing naar de parlementaire wetsgeschiedenis - betreffende de wijziging van de Onteigeningswet in verband met de inwerkingtreding van het NBW (Kamerstukken II, 1984/85, 19 077, nrs. 1-3, p. 71 e.v.) - en de conclusie van wnd. A-G Van Oven voor het arrest van 28 maart 2014 (Severijen/De Bilt, ECLI:NL:HR:2014:736) dat het dient te gaan om een volledige schadeloosstelling in lijn met de Onteigeningswet (hierna: Ow). [geïntimeerde2] voert daarentegen aan dat het dient te gaan om een schadevergoeding binnen het kader van artikel 5:81 BW onder verwijzing naar de toelichting van de regeringscommissie op een vraag van de Bijzonder commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken I, 1979/80, 4572, nr. 47, p.14) en het arrest van 28 maart 2014 (Severijen/De Bilt, ECLI:NL:HR:2014:736). De vraag die partijen in de kern verdeeld houdt is of de wijziging van artikel 44 Ow beoogt artikel 5:81 BW te laten aansluiten bij de schadeloosstelling op grond van de Ow of dat die wijziging beoogt de schadeloosstelling op grond van de Ow te laten aansluiten bij artikel 5:81 BW. De wetsgeschiedenis geeft geen antwoord op deze vragen. Verder rijst de vraag naar de peildatum van de schade.

2.29Relevant in deze zaak is dat hoewel [geïntimeerde2] procespartij is, het eigenlijk het Waterschap is die achter de procedure zit. Het Waterschap betaalt ook de schadeloosstelling, zo is ter zitting erkend. De door [geïntimeerde2] instelde vordering is ook ingegeven door het publieke algemene belang van de waterveiligheid en het versterken van de natuurwaarde. Zonder dit algemene belang zou er voor [geïntimeerde2] geen noodzaak en geen grond zijn om de onderhavige vordering in te stellen. Gesteld noch gebleken is dat zonder dit algemeen belang, waarvan het project een uitvloeisel is, [geïntimeerde2] op een andere grond wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid had kunnen vorderen. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde2] zelf ook belang heeft bij het versterken van de waterveiligheid. Dat belang valt samen met het publieke algemene belang dat de onderbouwing vormt voor de onderhavige vordering. Enkel omdat [geïntimeerde2] bereid was mee te werken, kon voor deze route worden gekozen, maar feitelijk is sprake van een vorm van onteigening van de bestaande erfdienstbaarheid omdat dit in het algemeen belang plaatsvindt. Tegen deze achtergrond geldt dat [appellant] / [de derden] c.s. enkel omdat de weg van artikel 5:81 BW wordt gevolgd, niet slechter af mogen zijn dan in het geval de weg van onteigening was gevolgd. Dit leidt er toe dat het hof van oordeel is dat bij het begroten van de schade in het kader van artikel 5:81 BW, bij deze schadebegroting zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij de systematiek van schadevaststelling in de Onteigeningswet - waarbij het uitgangspunt volledige schadeloosstelling is - omdat deze wijze van schadebegroting het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW).

2.30 [appellant] / [de derden] c.s. maken aanspraak op vergoeding van de navolgende schade.

2.33Partijen verschillen onder andere van mening over de hoogte van de schade. Het hof zal hieronder ingaan op de verschillende door [D] berekende schadeposten.

2.35Waar het gaat om de door [D] gemaakte taxatie wijst [geïntimeerde2] er terecht op dat [D] de situatie voor wijziging van de erfdienstbaarheid ten onrechte heeft vergeleken met de situatie na wijziging van de erfdienstbaarheid én de herinrichting van het (omliggende) gebied. Voor toewijzing komt slechts in aanmerking de schade die het gevolg is van de wijziging van de erfdienstbaarheid en niet de schade die het gevolg is van de gewijzigde herinrichting van het gebied. De taxatie van [D] berust dan ook op een onjuist uitgangspunt. Reeds om die reden is het gevorderde bedrag van € 60.000,- naar het oordeel van het hof niet zonder meer toewijsbaar.

2.36Tegen de toewijzing van het bedrag van € 60.000,- heeft [geïntimeerde2] verder aangevoerd, met verwijzing naar de toelichting bij het wetsvoorstel Aanvullingwet grondeigendom Omgevingswet, dat waardevermindering van het heersende erf niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof verwerpt dit verweer. Ook als de ontsluiting van het perceel blijft gewaarborgd door de gewijzigde erfdienstbaarheid kan er sprake zijn van een waardevermindering van het perceel. [geïntimeerde2] heeft verder gewezen op het in eerste aanleg overlegde taxatierapport van mr. [F] RT van 18 november 2016 (productie 21 eerste aanleg) die een waardevermindering heeft berekend van € 11.000,-. Ten slotte heeft [geïntimeerde2] aangevoerd dat een dergelijke waardevermindering van omgerekend 2,2% van de oorspronkelijke waarde binnen het normale maatschappelijke risico valt.

2.37Gelet op het over een weer door partijen gestelde en aangevoerde ter zake van de waardevermindering acht het hof de benoeming van een deskundige op het punt van de waardevermindering van het perceel 7168 geïndiceerd.

2.38Met betrekking tot de gevorderde extra onderhoudskosten heeft [geïntimeerde2] er op gewezen dat [D] er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat de helft van de kosten voor het onderhoud van de weg voor rekening van [geïntimeerde2] komen. Verder gaat het om een nieuwe weg die degelijk is aangelegd zodat zeker de eerste jaren geen onderhoudskosten aan de weg zijn te verwachten. Er valt verder niet in te zien waarom ten aanzien van de tuin een situatie is ontstaan waarbij extra onderhoudskosten gemaakt moeten worden, aldus [geïntimeerde2] .

2.39Het hof oordeelt als volgt. Het is onbetwist dat sprake is van een nieuwe weg die ook korter is dan de oorspronkelijke weg, maar door [appellant] / [de derden] c.s. is gewezen op het risico van verzakkingen als gevolg van de gedempte watergang. In hoeverre er sprake is van extra onderhoudskosten aan de weg mede in verband met het risico op verzakkingen, is een vraag die door de deskundige beantwoording behoeft. In hoeverre sprake is van extra onderhoudskosten ter zake van de tuin is afhankelijk van de vraag in hoeverre de tuin opnieuw ingericht dient te worden. Deze laatste vraag zal, zoals hierna zal blijken, aan een deskundige worden voorgelegd. In het verlengde daarvan kan ook de vraag naar de onderhoudskosten aan de deskundige worden voorgelegd.

2.40De omrijschade van € 500,- per jaar wordt betwist door [geïntimeerde2] , onder verwijzing naar het rapport [F] van 18 november 2016. De omrijschade is door Hoogmoed berekend op € 4.000,-.

2.41Ook op het punt van de omrijschade acht het hof gelet op de discussie tussen partijen een onderzoek door een deskundige aangewezen.

2.43Gelet op de discussie tussen partijen op dit punt acht het hof een deskundigenbericht naar de noodzaak en omvang van de herinrichting van de tuin noodzakelijk.

2.44De plaatsing van een hekwerk ten bedrage van € 5.750,- komt niet voor vergoeding in aanmerking, aldus [geïntimeerde2] , omdat [appellant] / [de derden] c.s. geen recht hebben op de plaatsing van een hekwerk ter afscheiding van de erfdienstbaarheid van weg van het overige deel van het dienende erf.

2.45Het is juist dat uit de gevestigde erfdienstbaarheid niet volgt dat de weg afgescheiden dient te worden van de rest van het perceel en dat dit in de oude situatie ook niet het geval was. Er is evenwel sprake van een geheel nieuwe situatie waarbij de erfdienstbaarheid op geheel andere wijze is ingevuld. Gelet hierop zal het hof aan de deskundige de vraag voorleggen of, mede in aanmerking genomen het feit dat in de oude situatie geen sprake was van een hek en de erfdienstbaarheid daar niet in voorziet, [appellant] / [de derden] c.s. na de wijziging van de erfdienstbaarheid als redelijk handelend eigenaar die op zakelijke motieven tot zijn beslissing komt aanspraak kunnen maken op de kosten van vergoeding van een hekwerk en, zo ja, welke kosten daarmee zijn gemoeid.

2.46De door [appellant] / [de derden] c.s. gevorderde kosten verband houdende met de adreswijziging zijn niet onderbouwd, aldus [geïntimeerde2] . [geïntimeerde2] biedt echter aan een bedrag van € 200,- als schadevergoeding hiervoor te betalen.

2.47Nu [appellant] / [de derden] c.s. zelf aangeven dat het bedrag van € 1.000,- intuïtief is vastgesteld zonder specifieke onderbouwing, zal het hof het door [geïntimeerde2] aangeboden bedrag toewijzen.

2.48Het hof acht gelet op het vorenstaande een onderzoek door een deskundige noodzakelijk. De benoeming van drie deskundigen is gebruikelijk bij onteigening. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag of drie deskundigen benoemd dienen te worden of dat in dit geval met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan. Het hof zal de deskundige(n) verzoeken onderzoek te verrichten naar het antwoord op bovenstaande vragen (waardevermindering perceel, herinrichtingskosten tuin en extra onderhoudskosten tuin en weg, omrijschade, hekwerk). Het hof heeft het voornemen de deskundige(n) de volgende vragen ter beantwoording voor te leggen:

a. Kunt u aangeven of de waarde van het perceel 7168 (dus voor splitsing) als gevolg van de wijziging van de erfdienstbaarheid per 11 april 2017 is gedaald? Zo ja, kunt u de hoogte van de waardedaling van het perceel als gevolg van de wijziging van de erfdienstbaarheid per 11 april 2017 aangeven? Kunt u ook nagaan/aangeven in hoeverre deze schade mogelijk al is vergoed of wordt vergoed door het toekennen van planschade (omdat bij het toekennen van planschade rekening is of wordt gehouden met een andere ontsluiting)?

b. Kunt u aangeven of en zo ja, tot welk bedrag de wijziging van de erfdienstbaarheid per 11 april 2017 extra onderhoudskosten van de (nieuwe) toegangsweg met zich brengt ten opzichte van de oorspronkelijke situatie voor de wijziging van de erfdienstbaarheid per

11 april 2017? Daarbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat de onderhoudskosten van de weg bij helfte voor rekening van de eigenaar van het dienende erf komen.

c. Kunt u aangeven of, mede in aanmerking genomen het feit dat in de oude situatie geen sprake was van een hek en de erfdienstbaarheid daar niet in voorziet, na de wijziging van de erfdienstbaarheid [appellant] / [de derden] c.s. als redelijk handelend eigenaar die op zakelijke motieven tot zijn beslissing komt aanspraak kunnen maken op de kosten van vergoeding van een hekwerk en, zo ja, welke kosten daarmee zijn gemoeid?

d. Kunt u aangeven in hoeverre de wijziging van de erfdienstbaarheid per 11 april 2017 een (gedeeltelijke) herinrichting van de tuin van perceel 7168 (dus voor splitsing) meebrengt, en zo ja, tot welk bedrag? Kunt u ook aangeven wat dit betekent voor het door de tuinarchitect opgestelde ontwerpplan van 23 mei 2016; welk deel van het door de tuinarchitect opgestelde plan dient als gevolg van wijziging van de erfdienstbaarheid noodzakelijkerwijs te worden uitgevoerd?

e. Indien perceel 7168 (dus voor splitsing) als gevolg van de wijziging van de erfdienstbaarheid heringericht dient te worden, kunt u dan ook aangeven of dit extra onderhoudskosten met zich brengt ten opzichte van de oorspronkelijke situatie voor wijziging van de erfdienstbaarheid per 11 april 2017?

f. Is er als gevolg van de wijziging van de erfdienstbaarheid sprake van omrijschade? En zo ja wat is de hoogte daarvan?

g. Geeft uw onderzoek overigens nog aanleiding tot opmerkingen?

2.49Als het gaat om redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid is vereist dat, in de gegeven omstandigheden, de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. Dit betreft de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets. De vraag in hoeverre de kosten die door [appellant] / [de derden] c.s. zijn gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen, dient aan de hand van de dubbele redelijkheidstoets te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Het hof ziet in de aard van de schade aanleiding ruimhartig om te gaan met de door [appellant] / [de derden] c.s. gevorderde kosten van deskundigen en/of (rechts-)bijstand. Wel geldt daarbij als bovengrens dat slechts de gevorderde kosten die betrekking hebben op de wijziging van de erfdienstbaarheid voor vergoeding in aanmerking komen. Kosten die betrekking hebben op een andere procedure zoals onteigeningsplannen / bestemmingswijziging, komen niet voor vergoeding in aanmerking.

2.50Voor wat betreft de gevorderde kosten van de tuinarchitect, geldt dat de vraag of en in hoeverre deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen afhankelijk is van de uitkomsten van het deskundige onderzoek ter zake van de herinrichting van de tuin.

2.51Voor wat betreft de gevorderde kosten van [D] is op basis van de thans beschikbare informatie niet duidelijk in hoeverre de werkzaamheden van [D] betrekking hebben op de wijziging van de erfdienstbaarheid. Uit de e-mail van 15 september 2017 van [D] volgt dat [D] al sinds 6 februari 2012 bij de zaak betrokken is. Verder is uit het dossier bekend dat er ook nog allerlei andere zaken en kwesties speelden. Het hof zal [appellant] / [de derden] c.s. in de gelegenheid stellen bij akte te specificeren welke uren van [D] betrekking hebben op de wijziging van de erfdienstbaarheid.

2.52Wat geldt voor de kosten van [D] geldt ook voor de kosten van Van Helvoirt. Niet duidelijk is in hoeverre de gevorderde kosten betrekking hebben op de wijziging van de erfdienstbaarheid. Op de urenspecificatie van Van Helvoirt komen bijvoorbeeld ook kosten voor met betrekking tot de behandeling van het beroep bij de RvS. Ook op dit punt zal het hof [appellant] / [de derden] c.s. in de gelegenheid stellen bij akte te specificeren welke uren van Van Helvoirt betrekking hebben op de wijziging van de erfdienstbaarheid.

2.53Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlating te benoemen deskundige(n). Het hof geeft partijen in overweging met elkaar in overleg te treden over de persoon van de deskundige(n) en met een eensluidende voordracht te komen, waarbij de voorkeur van het hof uitgaat naar (één van) de onteigeningsdeskundigen die staan vermeld op de onteigeningsdeskundigenlijst van de rechtbank Overijssel. Partijen kunnen zich dan ook uitlaten over de vraag hoeveel deskundigen benoemd dienen te worden; één of drie. Indien partijen niet tot overeenstemming kunnen komen over de persoon van de te benoemen deskundige(n) dienen partijen aan te geven wat hun bezwaren zijn tegen de deskundige(n) van de wederpartij. Partijen kunnen zich in deze akte voorts uitlaten over de door het hof geformuleerde vragen en kunnen aangegeven welke vragen volgens partijen aan de deskundige(n) voorgelegd dienen te worden.

2.54Het hof zal [geïntimeerde2] met de kosten van het voorschot van het deskundige onderzoek belasten. Daartoe is redengevend dat op [appellant] / [de derden] c.s. weliswaar de stelplicht en bewijslast rusten ten aanzien van de omvang van de gevorderde schade, maar dat gelet op de toepassing van artikel 5:81 BW [geïntimeerde2] in ieder geval gehouden is een schadeloosstelling te betalen. [geïntimeerde2] erkent dat in ieder geval een gedeeltelijke herinrichting van de tuin noodzakelijk is (nr. 120 aanvullende mva). Het deskundigenonderzoek is mede nodig om die schadeloosstelling te kunnen begroten.