2.1In haar uitspraak van 17 maart 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:567, onder 4.3) is de Afdeling teruggekomen van de in de aangevallen uitspraak bedoelde rechtspraak. Anders dan uit die rechtspraak kan worden afgeleid, leidt het ontbreken van een binnen de beroepstermijn genomen procesbesluit niet per definitie tot nietontvankelijkverklaring van het ingestelde beroep, zo heeft de Afdeling (na de bestreden uitspraak van de rechtbank) overwogen. Van belang is dat in de procedure komt vast te staan dat het bestuursorgaan instemt met het instellen van beroep. Een procesbesluit kan daarmee ook na het verstrijken van de hogerberoepstermijn worden overgelegd, aldus de Afdeling. Het College sluit zich hierbij aan.

2.2Appellant heeft aan de rechtbank een schriftelijk, ongedateerd procesbesluit overgelegd waaruit blijkt dat hij instemt met het instellen van beroep en volgende (hoger)beroepsprocedures. Daarom oordeelt het College, anders dan de rechtbank, dat het beroep ontvankelijk is. Het hoger beroep slaagt dus en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

2.3Het College zal de zaak op de voet van artikel 8:116 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zonder terugwijzing afdoen, omdat de zaak naar het oordeel van het College geen nadere behandeling door de rechtbank behoeft. Daartoe heeft het College in aanmerking genomen dat partijen gebruik hebben gemaakt van de hun geboden gelegenheid hun inhoudelijke standpunt over het overtredingsbesluit naar voren te brengen. Het College acht zich daarom voldoende voorgelicht om op het beroep te kunnen beslissen. Partijen hebben hier ook om verzocht. Daarbij komt dat de hoger beroepen tegen het algemeen belang-besluit (AB-besluit), dat is genomen naar aanleiding van het overtredingsbesluit, ook aanhangig zijn bij het College. Het zelf afdoen van het beroep tegen het overtredingsbesluit bevordert daarmee de efficiënte afdoening van de procedures omtrent het overtredingsbesluit en het AB-besluit. Bij uitspraak van heden (ECLI:NL:CBB:2022:506) doet het College ook uitspraak op de hoger beroepen tegen het AB-besluit.

3.1Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende waarbij erop wordt gewezen dat het relevante wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

3.2In 1974 is de [naam 5] , een multifunctioneel sportcentrum, gebouwd. Op 8 juli 1992 heeft de gemeente [naam 1] (gemeente) de [naam 5] en het [naam 6] voor de duur van 20 jaar in erfpacht gegeven aan (een rechtsvoorganger van) [naam 7] B.V. ( [naam 7] ). Sindsdien heeft [naam 7] de [naam 5] geëxploiteerd en daarvoor een exploitatiebijdrage van de gemeente ontvangen. In 2012 heeft [naam 7] met beroep op het koopbeding uit de erfpachtovereenkomst het [naam 6] inclusief de [naam 5] gekocht. Ten tijde van de koop en de levering heeft [naam 7] kenbaar gemaakt de exploitatie van de [naam 5] op termijn te zullen beëindigen, omdat de [naam 5] was verouderd. [naam 7] was niet voornemens een nieuwbouwfaciliteit op het [naam 6] te realiseren. De gemeente heeft daarom onderzoek gedaan naar de mogelijkheden tot onder andere ontwikkeling van sportcentrum [naam 8] , een multifunctioneel sportcentrum, in combinatie met woningbouw op het [naam 6] . In 2016 respectievelijk 2017 heeft de gemeente met [naam 7] een samenwerkingsovereenkomst (SOK) en huur, beheer- en exploitatieovereenkomst (HEX) gesloten. De HEX heeft een looptijd van 40 jaar. De gemeente heeft het [naam 6] teruggekocht en de [naam 5] (kosteloos) door middel van bruikleen aan [naam 7] ter beschikking gesteld ten behoeve van de voortgezette exploitatie hiervan. [naam 7] ontving daarvoor een exploitatiebijdrage. Sportcentrum [naam 8] is sinds 8 juli 2019 in gebruik en aan [naam 7] verhuurd. De [naam 5] is per die datum gesloten. Sindsdien ontvangt [naam 7] een exploitatiebijdrage voor de exploitatie van sportcentrum [naam 8] .

3.3Met ingang van 1 juli 2012 is in werking getreden de Wet van 24 maart 2011 (Stb. 2011, nr. 162), ook wel Wet Markt en Overheid (Wet M&O) genoemd. Daarbij is in de Mededingingswet (Mw) hoofdstuk 4b ingevoegd. ACM heeft, naar aanleiding van een signaal, onderzocht en bij besluit van 16 augustus 2019 vastgesteld dat appellant artikel 25i, eerste lid, van de Mw heeft overtreden, omdat appellant niet de integrale kosten heeft doorberekend bij de bruikleen respectievelijk verhuur aan [naam 7] van de sportaccommodaties de [naam 5] en het sportcentrum [naam 8] (het overtredingsbesluit).

3.4Bij haar besluit van 3 april 2020 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM het bezwaar tegen het overtredingsbesluit ongegrond verklaard.

4.2Verder stelt appellant dat met de totstandkoming van de integrale afspraken (in de SOK en de HEX) tussen de gemeente en [naam 7] overheidsgezag is uitgeoefend. De gemeente kon uitsluitend tot ontwikkeling van sportcentrum [naam 8] (en de voorgezette exploitatie van de [naam 5] ) overgaan, indien zij – al dan niet via een minnelijke regeling – tot onteigening van [naam 7] kon komen. Volgens appellant voert ACM ten onrechte aan dat zonder onteigeningsbesluit geen sprake kan zijn van onteigening conform de Onteigeningswet. Zij wijst erop dat de gemeente in het kader van de Onteigeningswet verplicht was eerst een minnelijke regeling te verkennen. Dat is met succes gebeurd. Vervolgens heeft de gemeente de [naam 5] aan [naam 7] in bruikleen gegeven respectievelijk sportcentrum [naam 8] aan haar verhuurd.

5.2ACM stelt verder dat de gemeente geen overheidstaken heeft uitgeoefend. In de eerste plaats is er volgens ACM geen sprake van onteigening, maar van een minnelijke verwerving van de [naam 5] ter voorkoming van onteigening. Dat het verkennen van een minnelijke regeling op grond van de Onteigeningswet een noodzakelijke voorwaarde is om tot onteigening over te gaan, doet daar niet aan af. Voor zover wel sprake zou zijn van uitoefening van overheidsgezag, heeft de gemeente onvoldoende aangetoond dat de daaropvolgende bruikleen onlosmakelijk met de uitoefening van dat overheidsgezag is verbonden. Ten aanzien van de verhuur van sportcentrum [naam 8] is een dergelijk verband nog minder aannemelijk.

6.1In dit geval dient naar het oordeel van het College voor de vraag of al dan niet sprake is van een economische activiteit uit te worden gegaan van de (bruikleen, respectievelijk) verhuur van vastgoed met het oog op sportbeoefening. Verhuur van vastgoed vindt in de regel plaats tegen een vergoeding in de vorm van huurpenningen. Met de verhuur van vastgoed met het oog op sportbeoefening concurreert appellant (in potentie) met andere vastgoedverhuurders. Uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het HvJEU volgt dat daarbij – anders dan appellant stelt – niet relevant is dat de verhuuractiviteit niet door particuliere marktdeelnemers wordt uitgevoerd of dat die verhuuractiviteit niet rendabel is. Dat er geen feitelijke concurrenten zijn, zoals appellant stelt, zegt namelijk niets over de oorzaak daarvan en het eventuele bestaan van potentiële concurrentie. Zo acht het College het niet onaannemelijk dat de manier waarop de gemeente sinds lange tijd heeft samengewerkt met [naam 7] van invloed is geweest op de huidige marktsituatie. Het College oordeelt, gelet op het voorgaande, dat de verhuur van vastgoed met het oog op sportbeoefening in beginsel een economische activiteit is in de zin van artikel 25i, eerste lid, van de Mw.

7.1In deze zaak ligt de vraag voor of de (bruikleen, respectievelijk) verhuur van vastgoed met het oog op sportbeoefening dient ter uitoefening van overheidsgezag. Naar het oordeel van het College is dat hier niet het geval. De activiteiten van de gemeente als (bruikleengever, respectievelijk) verhuurder van de vastgoedaccommodatie ten behoeve van sportbeoefening staan los van de wijze van verwerving van de [naam 5] en het [naam 6] , daargelaten de vraag of deze verwerving op zich als uitoefening van overheidsgezag kan worden gezien. Nadat [naam 7] appellant had geïnformeerd voornemens te zijn de exploitatie van de [naam 5] op termijn te zullen beëindigen en niet over te zullen gaan tot realisatie van een nieuwbouwfaciliteit, heeft appellant er voor gekozen het [naam 6] (minnelijk) te verwerven ter voorkoming van onteigening om vervolgens zelf een nieuw sportcentrum te realiseren. De bruikleen van de [naam 5] en de daaropvolgende verhuur van sportcentrum [naam 8] (voor een zeer lange periode van 40 jaar) waren geen noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen uitoefenen van de bevoegdheden in het kader van de onteigeningsprocedure, en dienen om die reden daarvan gescheiden te worden bezien.

7.2De conclusie is dat de primaire beroepsgrond niet slaagt.

8.1Volgens appellant moet bij de vaststelling van de integrale kosten de marktwaarde van sportcentrum [naam 8] worden betrokken. De bouwkosten en aankoopprijs wijken namelijk af van de ontwikkelingen in de markt, omdat de som van die bedragen veel hoger is dan de marktwaarde. Als de gemeente de marktwaarde in haar boekhouding zou opnemen, in plaats van haar kosten, dan zou de gemeente volgens ACM wel voldoen aan de eisen in het Besluit markt en overheid (Besluit M&O). Het huurtarief is namelijk tegen marktwaarde vastgesteld.

8.2Appellant meent verder dat ACM ten onrechte de exploitatiebijdrage tot de integrale kosten rekent. De exploitatiebijdrage is een subsidie in de zin van de Awb en dus geen onderdeel van de integrale kosten. Daarnaast bestaat er geen grondslag voor de toerekening van de exploitatiebijdrage in de Wet M&O en daardoor handelt ACM in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Evenmin is er een grondslag voor de verplichting voor appellant om een exploitatiebijdrage conform de eisen van ACM te verstrekken teneinde te voldoen aan de Wet M&O. [naam 7] , en dus niet appellant, voert met die exploitatiebijdrage een economische activiteit uit. ACM heeft ten onrechte beoordeeld of de gemeente [naam 7] bevoordeelt bij de uitoefening van haar economische activiteit en heeft daardoor onbevoegd een staatssteunbeoordeling uitgevoerd. Er is geen sprake van een verkapte korting op de huur, omdat de exploitatiebijdrage dient ter compensatie van de in de HEX opgelegde voorwaarden en verplichtingen. [naam 7] ontving reeds een exploitatiebijdrage toen zij nog over de [naam 5] beschikte en het [naam 6] nog in erfpacht had. Inherent aan iedere exploitatiebijdrage is dat de exploitant deze (ook) voor de huur aanwendt, ongeacht de wijze waarop de gemeente de exploitant selecteert. ACM benadeelt op deze manier alle gebruikers van maatschappelijk overheidsvastgoed die tevens subsidies of exploitatiebijdragen ontvangen en beperkt ook de gemeente in haar beleidsmatige bevoegdheid om die gebruikers te voorzien van een exploitatiebijdrage of subsidie.

9.1ACM betwist dat bij de kostendoorberekening voor de verhuur van sportcentrum [naam 8] moet worden uitgegaan van de marktconforme huurprijs. Het is een bewuste keuze van de wetgever geweest om in het kader van de Wet M&O niet aan te sluiten bij het (staatssteunrechtelijke) begrip marktconform omdat dit tot rechtsonzekerheid kan leiden. Het uitgangspunt is doorberekening van integrale kosten. Ook volgt ACM appellant niet in de stelling dat ACM bij de vaststelling van de integrale kosten de marktwaarde van sportcentrum [naam 8] had moeten betrekken. In artikel 6 van het Besluit M&O is bepaald dat overheden bij de kostendoorberekening in beginsel uit kunnen gaan van de jaarstukken en van de regels die bij of krachtens wet inzake de waardering en afschrijving van activa zijn bepaald. Uit de toelichting bij het Besluit M&O blijkt dat in beginsel gebruik wordt gemaakt van de gegevens uit de jaarstukken en dat, als die niet voldoende informatie bevatten, uit kan worden gegaan van de historische aanschafprijs of de vervangingswaarde. Een uitzondering is opgenomen voor de verkoop van (met name onroerende) goederen, maar daarbij is geen link gemaakt met de verhuur daarvan. Voor de bepaling van de huurprijs in situaties zonder (aanzienlijk) tijdsverloop geldt daarom het uitgangspunt dat voor het bepalen van de operationele en afschrijving- en onderhoudskosten moet worden uitgegaan van de jaarstukken van de gemeente en – in geval van eventuele onduidelijkheid – de historische waarde van het goed. Uit de stukken blijkt echter niet dat dit is gebeurd. ACM gaat ervan uit dat de berekening van de integrale kosten, zoals de gemeente die op basis van haar eigen financiële hoofdadministratie aan ACM heeft aangeleverd, klopt. ACM heeft geen aanleiding te veronderstellen dat de marktwaarde van sportcentrum [naam 8] na zo’n korte tijd (significant) zou afwijken van de bouw- en ontwikkelkosten. Dat blijkt ook niet uit de taxatie van 17 juli 2020 van Cushman & Wakefield. Daarnaast heeft adviesbureau KplusV, ingeschakeld door appellant, berekend dat een op integrale kosten gebaseerd huurtarief voor Sportcentrum [naam 8] gemiddeld € 90,33 per m2 bedraagt. De gemeente is echter met [naam 7] andere (lagere) huurtarieven overeengekomen die moeten worden bezien in het licht van de gehele exploitatie van de sportvoorziening. De analyse van KplusV bevestigt dus de conclusie van ACM dat de gemeente niet de integrale kosten in de huurprijs heeft doorberekend. Appellant heeft ook bevestigd dat de huurprijs niet de integrale kosten dekt. Bovendien dekt de huurprijs ook niet de integrale kosten, indien van de marktwaarde zou zijn uitgegaan en de exploitatiebijdrage niet bij de integrale kosten wordt betrokken.

9.2ACM volgt het standpunt van appellant niet dat zij ten onrechte de exploitatiebijdrage heeft betrokken bij de berekening van de integrale kosten voor terbeschikkingstelling van de sportaccommodaties aan [naam 7] . ACM heeft mede in het licht van het doel van de Wet M&O, te weten het voorkomen van het met gebruik van publieke middelen op verlieslatende basis aanbieden van goederen en diensten met concurrentievervalsing tot gevolg, de exploitatiebijdrage bij de beoordeling van de integrale kostenberekening betrokken. De exploitatiebijdrage biedt een voor de hand liggende mogelijkheid om (feitelijk) korting te verlenen op een huurprijs, waarin (formeel gezien) alle gebruikelijke kosten zijn doorberekend. Hiermee zouden overheden de verplichting van artikel 25i, eerste lid, van de Mw eenvoudig kunnen omzeilen. Een exploitatiebijdrage blijft buiten beschouwing, indien het bedrag een redelijke vergoeding is voor diensten of producten die de afnemer van het bestuursorgaan levert of indien ieder ander op gelijke voorwaarden recht heeft op die bijdrage. In de situatie dat de exploitatiebijdrage daarentegen onlosmakelijk (direct of indirect) is verbonden met de economische activiteit die de gemeente uitvoert en in feite een korting vormt op de huurprijs die de gemeente in rekening brengt, dan zal die korting volgens ACM moeten worden meegenomen bij de berekening van de integrale kosten. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat de exploitatiebijdrage in een redelijke verhouding staat tot de beperkingen op het commercieel gebruik die aan het verschaffen van gebruiksrechten op de sportaccommodaties zijn verbonden. [naam 7] heeft in haar boekhouding ook geen onderscheid gemaakt tussen de maatschappelijke en commerciële activiteiten; [naam 7] ziet de exploitatiebijdrage als aanvulling van het tekort op het geheel. Appellant heeft ook erkend dat de exploitatiebijdrage wordt verhoogd indien de huurprijs stijgt. Verder is volgens ACM niet relevant of de exploitatie kan worden aangemerkt als een subsidie in de zin van de Awb, omdat de exploitatiebijdrage is verbonden met een economische activiteit waardoor de Wet M&O van toepassing is en waarvan een exploitatiebijdrage, ook indien sprake is van een subsidie, niet is uitgezonderd. Verder merkt ACM op dat appellant inmiddels een AB-besluit heeft genomen voor de verhuur van het sportcentrum [naam 8] , maar dat dit AB-besluit geen terugwerkende kracht heeft. De schending van artikel 25i, eerste lid, van de Mw blijft dus staan.

10. Het College oordeelt als volgt.

11. Artikel 5, eerste lid, onder aanhef en c, van het Besluit M&O bepaalt dat vermogenskosten in aanmerking moeten worden genomen bij de kostendoorberekening bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de Mw. Dat betekent dat de kosten van sportcentrum [naam 8] moeten worden betrokken in de kostendoorberekening. Artikel 6 van het Besluit M&O bepaalt dat bij de kosten die betrekking hebben op activa uit moet worden gegaan van de jaarstukken, voor zover deze relevante gegevens betreffende die activa bevatten, en van de regels die bij of krachtens wet inzake de waardering en afschrijving van activa zijn bepaald, onverlet het bepaalde in artikel 3 van het Besluit M&O. Uit de Nota van toelichting bij het Besluit M&O (Staatsblad 2012, 255, blz. 10) volgt dat, indien de jaarstukken niet voldoende informatie bevatten om de afschrijvings- en operationele kosten van activa te kunnen bepalen, deze kosten kunnen worden berekend aan de hand van gegevens over bijvoorbeeld de historische aanschafprijs of de vervangingswaarde. Uit de toepasselijkheid van de gegevens van de jaarstukken blijkt reeds dat niet per definitie van de historische kostprijs dient te worden uitgegaan. ACM is bij het overtredingsbesluit uitgegaan van de waarde zoals vermeld in de jaarstukken, zijnde de historische kostprijs. Appellant heeft geen bijzondere omstandigheden genoemd waardoor de in de jaarstukken genoemde historische kostprijs in dit geval niet als uitgangspunt kon dienen. ACM is daarom terecht uitgegaan van de gegevens in de jaarstukken.

12. ACM heeft in een overweging ten overvloede bij het overtredingsbesluit de exploitatiebijdrage in aanmerking genomen bij de kostendoorberekening. Appellant heeft ter zitting toegelicht dat de exploitatiebijdrage, naar het oordeel van de Europese Commissie, geen steunmaatregel betreft in de zin van artikel 107, eerste lid, van het VWEU. Dat betekent dat het niet zo is dat hoofdstuk 4b van de Mw voor de exploitatiebijdrage op grond van artikel 25h, vierde lid, van de Mw niet van toepassing is. Het College komt daarom wel toe aan de beoordeling of de exploitatiebijdrage mee moet worden genomen in de kostendoorberekening in de zin van artikel 25i, eerste lid, van de Mw. Artikel 5, eerste lid, van het Besluit M&O bevat geen limitatieve opsomming van kosten die bij de kostendoorberekening mee moet worden genomen. Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich er dus niet tegen dat ook andere kosten mee worden genomen bij de kostendoorberekening.

13. Het College is van oordeel dat ACM in dit geval, voor zover nodig, de exploitatiebijdrage als kostenpost mocht betrekken bij de beoordeling van de vaststelling van de hoogte van de integrale kosten van de verhuur van sportcentrum [naam 8] . Daarbij betrekt het College dat de verhuur en de exploitatie van sportcentrum [naam 8] beide in de HEX zijn opgenomen. In artikel 1, derde lid, van deel I ‘Algemeen’ in de HEX is uitdrukkelijk overeengekomen dat de huur enerzijds en het beheer en de exploitatie anderzijds onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De exploitatiebijdrage is dus direct gekoppeld aan de verhuur van sportcentrum [naam 8] . Verder acht het College van belang dat in artikel 10, eerste lid, van deel III ‘Exploitatie’, in de HEX staat vermeld dat de exploitatiebijdrage een algemene bijdrage is. Uit de HEX volgt dus niet dat de exploitatiebijdrage enkel bestemd is voor de maatschappelijke activiteiten in het sportcentrum [naam 8] . Ook is niet gebleken dat [naam 7] een gescheiden boekhouding heeft, noch dat dit van [naam 7] door de gemeente wordt verlangd, waaruit had kunnen volgen dat de exploitatiebijdrage enkel dient als bijdrage voor de maatschappelijke activiteiten.

14. Ook de subsidiaire beroepsgrond slaagt daarom niet.

15. Uit het vorenstaande volgt dat het beroep ongegrond is. ACM heeft dus bij het bestreden besluit het bezwaar tegen het overtredingsbesluit terecht ongegrond verklaard.

16. Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak zal worden vernietigd.

17. Het College zal de zaak zelf afdoen en het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaren. Voor een proceskostenveroordeling in beroep bestaat geen aanleiding.

18. Het College veroordeelt ACM in de door appellant in hoger beroep gemaakte proceskosten. Het is vaste rechtspraak dat, als een hoger beroep slaagt en dit tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de aangevallen uitspraak leidt, de kosten van dit hoger beroep in beginsel voor risico van het bestuursorgaan komen. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Het College bepaalt verder dat met toepassing van artikel 8:114, tweede lid, van de Awb het in hoger beroep door appellant betaalde griffierecht door de griffier wordt terugbetaald.