201804156/1/A3.

Datum uitspraak: 9 januari 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

De Haven van Texel, gevestigd te Amsterdam (hierna: de vennootschap), waarvan de vennoten zijn [vennoot A], wonend te [woonplaats], en [vennoot B] en [vennoot C], beiden wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2018 in zaak nr. 17/2262 in het geding tussen:

de vennootschap

en

de burgemeester van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 6 september 2016 heeft de burgemeester de aanvraag van de vennootschap om een exploitatievergunning voor een terras afgewezen.

Bij besluit van 2 maart 2017, kenmerk 16006446, heeft de burgemeester het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 6 april 2018 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[belanghebbende] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 december 2018, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door [vennoot A] en bijgestaan door mr. D.J. Perquin, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.F.W. Boermans, zijn verschenen. Voorts is [belanghebbende] ter zitting als partij gehoord.

Overwegingen

Wettelijk kader

1.    De relevante bepalingen van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (hierna: de APV) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Inleiding

2.    De vennootschap exploiteert aan Sint Olofssteeg 11 te Amsterdam het restaurant "De Haven van Texel". Op de wal, naast de zijgevel van het restaurant, beschikt zij reeds over een terras van ongeveer 50 m². Aan de achterzijde van het pand wenst zij, op de steiger in het water van de Oudezijds Voorburgwal die een oppervlakte van ongeveer 14 m² heeft, ook een terras te exploiteren. De burgemeester heeft de aanvraag om een exploitatievergunning voor dat terras afgewezen, omdat het beoogde gebruik van de steiger afbreuk doet aan andere publieke functies van de weg, inclusief de bescherming van het uiterlijk aanzien daarvan. In bezwaar heeft de burgemeester dat besluit gehandhaafd. Bij de heroverweging in bezwaar heeft de burgemeester tevens aan de weigering ten grondslag gelegd dat het Terrassenbeleid 2011 (hierna: het Terrassenbeleid) niet toestaat om een terras voor andermans gevel te plaatsen en omdat de brandveiligheid niet kan worden gewaarborgd.

3.    De rechtbank heeft het beroep van de vennootschap ongegrond verklaard. Zij heeft overwogen dat de steiger is aan te merken als ‘weg’ als bedoeld in artikel 1.1, negende lid, aanhef en onder b, van de APV. De burgemeester mocht daarom toetsen aan artikel 3.17 van de APV en het daarop gebaseerde Terrassenbeleid. Omdat uit het Terrassenbeleid volgt dat nieuwe terrassen op steigers niet mogelijk zijn, mocht de burgemeester de vergunning voor het terras weigeren op grond van artikel 3.17, tweede lid, aanhef en onder c, van de APV, omdat dan afbreuk wordt gedaan aan andere publieke functies van de weg, inclusief de bescherming van bet uiterlijk aanzien daarvan. De rechtbank heeft verder overwogen dat de vergunning voor het terras ook mocht worden geweigerd in verband met de brandveiligheid. De vennootschap heeft een terras aangevraagd voor de gehele steiger en niet alleen aan de waterzijde van de steiger. De brandweer heeft alleen voor de situatie van een terras aan de waterzijde geconcludeerd dat het niet waarschijnlijk is dat de vluchtveiligheid in het geding komt. Nu een bestuursorgaan een beslissing dient te nemen op de aanvraag zoals die voorligt, heeft de burgemeester terecht gesteld dat de brandveiligheid op het terras zoals de vennootschap dat wenst, niet kan worden gewaarborgd.

Hoger beroep

4.    De vennootschap betoogt dat het terras niet op de weg ligt, allereerst omdat de steiger geen aanlegplaats voor vaartuigen is als bedoeld in artikel 1.1, negende lid, aanhef en onder b, van de APV. Aan de steiger mag niet worden aangelegd op grond van het Binnenvaartpolitiereglement en ook is de steiger door middel van een omgevingsvergunning voor het gebruik planologisch bestemd voor een terras. Daarnaast stelt de vennootschap dat pragmatisch moet worden omgegaan met de voorwaarde of de steiger publiek toegankelijk is. In het verleden heeft op het hekwerk dat toegang biedt tot de steiger een slot gezeten. Met een nieuwe aanvraag zou alsnog aan deze voorwaarde kunnen worden voldaan. Nu van een weg geen sprake is, is artikel 3.17 van de APV niet van toepassing en mochten de weigeringsgronden uit het tweede lid niet aan de weigering ten grondslag worden gelegd, aldus de vennootschap.

4.1.    De Afdeling stelt aan de hand van de dossierstukken vast dat, hoewel onduidelijk is wanneer de steiger precies is gerealiseerd, deze er in 1958 al was. Op 10 juni 1992 is een bouwvergunning verleend voor de bouw van een aanlegsteiger ten behoeve van schepen, waarbij uitdrukkelijk is gesteld dat de steiger uitsluitend mag worden gebruikt voor het tijdelijk aanleggen van schepen. Op 25 april 2014 is een aanvraag om omgevingsvergunning ingediend voor het gebruik van de steiger als terras. Omdat niet binnen de beslistermijn is besloten, is van rechtswege een omgevingsvergunning voor het gebruik als terras ontstaan.

4.2.    De rechtbank kan niet worden gevolgd in haar oordeel dat de steiger moet worden aangemerkt als een aan- en afmeerplek voor vaartuigen en daarmee een weg in de zin van artikel 1.1, negende lid, van de APV. Hoewel uit de APV niet valt af te leiden hoe het begrip ‘aanlegplaats voor vaartuigen’ moet worden uitgelegd, ziet de Afdeling geen steun voor de planologische uitleg die de rechtbank gegeven heeft en evenmin voor de feitelijke uitleg die de burgemeester lijkt te bezigen. Ten onrechte heeft de rechtbank belang gehecht aan het oorspronkelijk karakter en de bedoeling van de steiger die in 1992 is vergund en aangelegd als aan- en afmeerplek voor vaartuigen. Op 26 juni 2012 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan "Water" vastgesteld. De steiger als bouwwerk, noch het door het gemeentebestuur beoogde gebruik ervan als aanlegplaats voor vaartuigen, zijn in dat plan - gelet op het bepaalde in artikel 4, lid 4.1, aanhef en onder d en e, van de planregels - als zodanig bestemd. Op grond van de van rechtswege verleende omgevingsvergunning is daarentegen in afwijking van het bestemmingsplan wel een terras toegestaan. Gelet hierop valt niet in te zien waarom voor de karakterisering van de steiger bij het oorspronkelijk bedoelde karakter zou moeten worden aangesloten.

    In feitelijke zin is de steiger evenmin een aanlegplaats voor vaartuigen. Aan de steiger is een balustrade aangebracht en onweersproken is dat deze in ieder geval al in 2002 aanwezig was. Gelet op deze balustrade heeft de steiger mogelijk nog wel de uiterlijke verschijningsvorm van een steiger, maar, anders dan de burgemeester betoogt, niet meer van een aanlegplaats voor vaartuigen. Door de balustrade is het nagenoeg onmogelijk geworden om via de steiger in of uit een boot te stappen. De burgemeester noch [belanghebbende] hebben aannemelijk gemaakt dat er aan de zijkant van de steiger, waar zich een kleine opening bevindt tussen een trap en de balustrade, wordt afgemeerd. Bovendien is niet in geschil dat het afmeren van boten aan de steiger op grond van het Binnenvaartpolitiereglement niet is toegestaan vanwege de nabijheid van een sluis. De verkeerscoördinator nautiek van Waternet heeft in zijn e-mail van 16 april 2014 hierover bevestigd dat er in de praktijk ook geen vaartuigen afmeren. In het geval dat toch gebeurt, sleept Waternet direct het desbetreffende vaartuig weg.

    Van een aanlegplaats voor vaartuigen is in dit geval geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat de steiger een ‘weg’ is op grond van een van de andere onderdelen van artikel 1.1, negende lid, van de APV. Nu de steiger geen weg is, heeft de burgemeester reeds hierom ten onrechte getoetst aan artikel 3.17 van de APV. De vergunning mocht dus niet worden geweigerd op de grond dat het terras op de steiger afbreuk zou doen aan andere publieke functies van de weg, inclusief de bescherming van bet uiterlijk aanzien daarvan. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

    Dit betoog slaagt. Het betoog van de vennootschap dat de steiger niet voor publiek toegankelijk is, het betoog dat niet mag worden getoetst aan de regel in het Terrassenbeleid dat nieuwe terrassen op steigers niet mogelijk zijn en het betoog dat artikel 3.17, tweede lid, aanhef en onder c, van de APV, in strijd is met de artikelen 9 en 10 van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36), behoeven dan ook geen bespreking.

5.    De vennootschap betoogt dat de brandveiligheid niet als weigeringsgrond mocht worden gebruikt. In de praktijk wordt een terrasvergunning niet geweigerd als die voor een grotere oppervlakte wordt aangevraagd dan volgens de burgemeester vergund kan worden. De vergunning moet in een dergelijk geval, al dan niet in overleg met de aanvrager, ambtshalve tot de maximaal vergunbare oppervlakte worden verleend, eventueel met een nadere voorwaarde over de precieze locatie ervan. Dat is in de exploitatievergunning van 4 september 2013 ook gebeurd. Het gaat hier om een wijziging van ondergeschikte aard, waarvoor de burgemeester ten onrechte geen gelegenheid heeft gegeven om de aanvraag aan te passen, zodat de weigeringsgrond weggenomen had kunnen worden.

5.1.    Uit een advies van de brandweer uit 2004 ten behoeve van een aanvraag voor het gebruiken van het pand als horeca-inrichting heeft de burgemeester afgeleid dat de brandweer de steiger als vluchtmogelijkheid bij brand heeft gezien. De burgemeester heeft bij het besluit op bezwaar geoordeeld dat het gebruik van de steiger als terras in strijd is met het gebruik als vluchtmogelijkheid en dat de brandveiligheid daarom niet gewaarborgd kan worden. Als al op basis van de tekeningen kon worden geconcludeerd dat de brandweer de steiger als vluchtmogelijkheid had aangemerkt, dan is voorts niet duidelijk op grond waarvan een terras op de steiger zich zonder meer niet met dat doel verdraagt. De door de burgemeester aangedragen reden dat de aanvraag van de vennootschap betrekking had op een terras voor de steiger in zijn geheel, waardoor de steiger vol tafels en stoelen kan worden gezet hetgeen een gebruik als vluchtmogelijkheid in de weg zou staan, is niet overtuigend. Zoals de vennootschap ter zitting onweersproken heeft gesteld, is het geheel vol plaatsen van het terras met tafels en stoelen niet realistisch, omdat terrasbezoekers en bediening ruimte nodig hebben om van en naar de tafels te kunnen komen. Dat de burgemeester zonder onderzoek heeft geconcludeerd dat de brandveiligheid in geding was, klemt te meer nu de brandweer in zijn brief van 11 december 2017 heeft geschreven dat het niet waarschijnlijk is dat de vluchtveiligheid via het terras in geding komt indien voor een opstelling wordt gekozen met stoelen alleen aan twee zijden van de tafels (en niet aan drie zijden).

    Met haar oordeel dat de aanvraag moest worden geweigerd omdat het terras voor de gehele oppervlakte van de steiger was aangevraagd, heeft de rechtbank voorts niet onderkend dat een bestuursorgaan onder omstandigheden bevoegd of zelfs gehouden is de aanvrager in de gelegenheid te stellen de aanvraag aan te passen (vergelijk de uitspraak van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2880). In dit geval had mogelijk zelfs kunnen worden volstaan met het verbinden van een voorschrift aan de exploitatievergunning zoals eerder in de aan de vennootschap verleende exploitatievergunning van 4 september 2013 en in een vergunning van 3 november 2014 voor een vergelijkbaar terras op een steiger bij een hotel aan Nieuwe Doelenstraat 2-14 te Amsterdam is gebeurd.

    Het betoog slaagt.

6.    De rechtbank heeft hetgeen overigens aan de weigering van de exploitatievergunning ten grondslag is gelegd en hetgeen daarover door de vennootschap is aangevoerd, onbesproken gelaten. Nu de hiervoor genoemde weigeringsgronden het besluit niet kunnen dragen, heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de burgemeester de vergunning mocht weigeren. Aan de betogen dat de burgemeester de belangen onjuist heeft afgewogen en dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de exploitatievergunning had moeten verleend, komt de Afdeling niet toe.

Conclusie hoger beroep

7.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal het door de vennootschap bij de rechtbank ingestelde beroep voor het overige beoordelen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden.

Beroep

8.    De vennootschap heeft betoogd dat, in het geval een terras voor andermans gevel ligt, een vergunning kan worden verleend met toepassing van de maatwerkprocedure die in het Terrassenbeleid wordt genoemd. Daarnaast beroept zij zich op het gelijkheidsbeginsel omdat in vergelijkbare gevallen wel terrassen voor andermans gevel zijn toegestaan.

8.1.    Vast staat dat de kopse kant van de steiger, die 2 m breed is, aan de gevel van het pand Zeedijk 14 grenst, waarin horecazaak "De Barderij II" is gevestigd. In het besluit op bezwaar heeft de burgemeester als derde weigeringsgrond genoemd dat het Terrassenbeleid niet toestaat om een terras voor andermans gevel te plaatsen. Ter zitting bij de Afdeling heeft de burgemeester toegelicht dat deze weigeringsgrond nog niet volledig is doordacht en dat in dit specifieke geval een terras wellicht mogelijk is met toepassing van de maatwerkprocedure. De burgemeester stelt zich daarmee op een ander standpunt dan hij in het besluit van 2 maart 2017 heeft gedaan. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat dat besluit in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Awb niet zorgvuldig is voorbereid.

    Het betoog slaagt.

Conclusie beroep

9.    Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gelet op het in 4.2, 5.1 en 8.1 overwogene, het beroep tegen het besluit van 2 maart 2017 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De burgemeester dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

Judiciële lus

10.    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit op bezwaar van de burgemeester slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

Proceskosten

11.    De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten van de vennootschap te worden veroordeeld. Ten aanzien van [belanghebbende] bestaat voor een proceskostenvergoeding geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2018 in zaak nr. 17/2262;

III.    verklaart het beroep tegen het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 2 maart 2017, kenmerk 16006446, gegrond;

IV.    vernietigt dat besluit;

V.    bepaalt dat tegen het met inachtneming van deze uitspraak te nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI.    veroordeelt de burgemeester van Amsterdam tot vergoeding van bij De haven van Texel in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2048,00 (zegge: tweeduizendachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.    gelast dat de burgemeester van Amsterdam aan De haven van Texel het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 841,00 (zegge: achthonderdeenenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.

w.g. Borman    w.g. Konings

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 januari 2019

612. BIJLAGE | Relevante regelgeving

Algemene Plaatselijke Verordening 2008

Artikel 1.1 Begripsomschrijvingen

In deze verordening wordt verstaan onder:

[…]

9. weg:

a. […];

b. de -al dan niet met enige beperking- voor publiek toegankelijke stegen, pleinen, open plaatsen, parken, plantsoenen, speelweiden, bossen en andere natuurterreinen, ijsvlakten, veerponten en aanlegplaatsen voor vaartuigen;

c. […];

d. […];

[…]

Artikel 3.11 Bijzondere weigeringsgronden

[…]

2. De burgemeester kan de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf.

3. Bij de toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringsgrond houdt de burgemeester rekening met:

a. het karakter van de straat en de wijk waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn gelegen;

b. de aard van het horecabedrijf;

c. de spanning waaraan het woon- en leefklimaat ter plaatse reeds bloot staat;

d. de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende en

e. het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.

Artikel 3.17 Terrassen

1. Als een vergunningaanvraag tevens betrekking heeft op de exploitatie van één of meer terrassen beslist de burgemeester, voorzover deze terrassen zich op de weg bevinden, ook over de ingebruikneming van de weg ten behoeve van het terras, dit in afwijking van het bepaalde in artikel 4.3. van deze verordening.

2. Onverminderd het bepaalde in artikel 3.11, tweede lid kan de burgemeester de in het eerste lid bedoelde ingebruikneming van de weg weigeren als:

a. het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg dan wel gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan;

b. het beoogde gebruik een belemmering vormt voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg of

c. het beoogde gebruik afbreuk doet aan andere publieke functies van de weg, inclusief de bescherming van het uiterlijk aanzien daarvan.