Op woensdag 9 juni 2021 publiceerde de Europese Commissie een persbericht waarin zij aankondigde de laatste stap te hebben gezet voor een procedure tegen Nederland voor het Hof van Justitie van de EU. De Europese Commissie heeft een zogenaamd “met redenen omkleed advies” (een laatste sommatie voor het starten van de gerechtelijke procedure) aan de Nederlandse overheid verzonden. Het is duidelijk dat de Europese Commissie het er niet bij wil laten. Het is de derde keer in de lopende procedure over de Nederlandse wetgeving en rechtspraak over woningcorporaties. In dit verband heeft de Commissie in 2017 al een aanmaningsbrief verzonden en in 2019 een ingebrekestelling. Moeten corporaties nu dan echt rekening gaan houden met de dreigende aanbestedingsplicht?
De achtergrond voor de sommatie is dat de Europese Commissie van mening is dat Nederland zich niet aan Europese aanbestedingsregels houdt, omdat Nederland woningcorporaties niet aanmerkt als aanbestedende diensten (onder het regime van de EU-aanbestedingsrichtlijnen). Centraal staat daarbij het transparantiebeginsel en de mate van afhankelijkheid van de Nederlandse overheid. Op grond van het transparantiebeginsel acht de Commissie woningcorporaties verplicht om aanbestedingen vooraf te publiceren om ondernemers (leveranciers en aannemers) gelijke kansen te bieden en tegen de beste prijs-kwaliteit verhouding in te kopen. Interessanter is het punt inzake de (on)afhankelijkheid van woningcorporaties. De Commissie vindt dat woningcorporaties onder dermate intensief toezicht van de Nederlandse overheid staan, dat zij kwalificeren als publiekrechtelijke instellingen in de zin van de EU aanbestedingsrecht.
Een publiekrechtelijke instelling heeft (i) rechtspersoonlijkheid, (ii) specifiek ten doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard en is iii) onderworpen aan toezicht vanuit de overheid. Dit toezicht heeft de vorm van:
Financiering; of
Toezicht op het beheer van de instelling; of
Benoeming van meer dan de helft van de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan.
De Nederlandse overheid meent echter dat woningcorporaties geen publiekrechtelijke instellingen zijn. De Nederlandse overheid stelt dat woningcorporaties onvoldoende onder toezicht staan, omdat de woningcorporaties (grote) vrijheid toekomt in onder meer het inkopen van leveringen en diensten en het opdragen van werken.
Een interessante discussie waar de visies lijnrecht tegenover elkaar staan. De vraag is hoe dit gaat aflopen. In dat verband is een recent arrest van het Europees Hof van Justitie interessant. In zijn arrest van 3 februari 2021 oordeelde het Hof van Justitie dat de Italiaanse voetbalbond een publiekrechtelijke instelling is, indien het toezicht van de Italiaanse overheid zich mede uitstrekt tot de besluitvorming specifiek omtrent inkoop. Met andere woorden, wanneer wordt aangetoond dat de Italiaanse overheid invloed kan uitoefenen over de besluitvorming omtrent het inkoopproces van de voetbalbond, is er sprake van toezicht op de voetbalbond in de zin van het aanbestedingsrecht en dus sprake van een publiekrechtelijke instelling. De Unierechter laat het echter aan de Italiaanse rechter om deze feitelijke beoordeling te maken. Dezelfde discussie speelt in deze zaak over de woningcorporaties. Blijkbaar is de Europese Commissie tot de conclusie gekomen dat zij de zaak tegen Nederland moet doorzetten, omdat de Nederlandse overheid voldoende invloed kan uitoefenen op de inkoop door woningcorporaties. Die vraag zal naar ons idee centraal staan.
En wat gaat er nu gebeuren? De Europese Commissie geeft de Nederlandse overheid twee maanden om de nodige maatregelen te nemen om aan haar Europeesrechtelijke verplichtingen te voldoen. Doet Nederland dit niet (voldoende), dan legt de Commissie de zaak voor aan het Europees Hof van Justitie. Het Hof kan in die zaak (opnieuw) meer duidelijkheid te verschaffen omtrent het begrip van de publiekrechtelijke instelling en meer specifiek de vereisten waar het overheidstoezicht op dergelijke instellingen aan moet voldoen.
Als het Hof oordeelt dat corporaties publiekrechtelijke instellingen zijn, heeft dit grote gevolgen. Niet alleen voor de toekomst, maar ook voor het verleden. Arresten van het Hof van Justitie hebben in beginsel terugwerkende kracht, zodat ook reeds gesloten overeenkomsten kunnen worden aangetast. Houd daar rekening mee in de overeenkomsten die nu worden gesloten, we hebben een standaardbepaling daarvoor ontwikkeld. Kijk ook hoe je nu al als corporatie in je eigen aanbestedingsbeleid (dat verplicht is op basis van de Governancecode) rekening kan houden met de Europese aanbestedingsbeginselen. Kortom, laat deze ontwikkeling niet links liggen.
Het wordt een spannende periode. Eén ding is in ieder geval zeker. Een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties zal gezien de procedurele minimumtermijnen in de EU aanbestedingsrichtlijnen en de rechtsbescherming ten aanzien van selectie- en gunningsbeslissingen naar verwachting een verdere vertraging betekenen voor de hoognodige woningbouw in Nederland.
