Op 17 december 2019 trad de Europese Klokkenluidersrichtlijn in werking. Daarin staat een overgangsperiode van twee jaar waarbinnen de lidstaten de richtlijn moeten omzetten naar nationaal recht. In Nederland gebeurt dat door de Wet Huis voor klokkenluiders te wijzigen en van een nieuwe naam te voorzien: de Wet bescherming klokkenluiders. Op 14 december 2021 kwam de minister van Buitenlandse Zaken echter nog met een nota van wijziging op het wetsvoorstel. En in februari 2022 is op verzoek van de Tweede Kamer besloten dat er nog meer wijzigingen aankomen. Intussen is de Nederlandse wetgever door de Europese Commissie op de vingers getikt wegens het niet tijdig implementeren van de richtlijn, wat een zogeheten inbreuk oplevert, die een forse boete tot gevolg kan hebben.
doomu_iStock_via GettyImages
Geen vlot begin dus van de Wet bescherming klokkenluiders, maar de vraag is vooral: welke regels gelden er nu? Die vraag is voor alle werkgevers van belang. De minister stelt op de speciale website van de overheid over de Wet bescherming klokkenluiders, dat de Europese richtlijn vanaf 17 december 2021 wel geldt voor overheden (onder andere gemeenten), maar niet voor de private sector (bedrijven en andere werkgevers) (1). Die stelling betekent nogal wat voor de plichten van werkgevers. Zo moeten zij een intern meldkanaal op orde hebben dat aan de Europese eisen voldoet. Het betekent ook het nodige voor de mate van bescherming van melders van inbreuken op het EU-recht. Volgens de nieuwe regels geldt namelijk een benadelingsverbod met ‘omgekeerde bewijslast’, wat voor melders gunstig is. Mochten daarover op dit moment rechtszaken gevoerd moeten worden, dan moet de rechter oordelen welke regels er gelden. De kans is groot dat een rechter daar anders over denkt dan de minister. Hoe zit het juridisch?
Zolang de Klokkenluidersrichtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd, betekent dat niet dat die richtlijn in Nederland alleen voor de overheid geldt. Er is dan namelijk sprake van ‘horizontale richtlijnconforme uitleg’. Dit is een vaste doctrine in het EU-recht. Komt zo’n zaak voor de rechter, dan geldt de richtlijn als die rechter de erin opgenomen bepalingen “onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en nauwkeurig” vindt. Daarvan lijkt hier sprake, zeker nu de aanstaande Nederlandse wetgeving daar reeds op wijst, en er bovendien al uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)over het onderwerp zijn die wijzen op het benadelingsverbod en omkering van de bewijslast.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) heeft vanaf 2005 twee regels geformuleerd waarin horizontale werking van richtlijnen is aangenomen. De werking hiervan heeft betrekking op de onderlinge relatie tussen particulieren, zoals die tussen een private werkgever en zijn werknemer. De eerste regel luidt dat in geschillen tussen particulieren waarin een beroep wordt gedaan op een richtlijn, ook als die geen rechten of plichten voor particulieren bevat, een nationale publiekrechtelijke regeling (wet) aan die richtlijn moet worden getoetst. In geval van strijdigheid moet deze buiten toepassing worden gelaten. In de zaak Unilever/Italia stelde het HvJ-EU dat richtlijnen verplichtingen aan particulieren kunnen opleggen als sprake is van een schending van een richtlijnartikel dat een wezenlijk vormvoorschrift inhoudt (2). Daarvan is hier evident sprake, omdat het gaat om een bepaling die moet bijdragen aan het bevorderen van goede naleving van een groot aantal Europese regels op het gebied van onder andere milieu en bescherming van de Europese markt.
De tweede regel gaat over richtlijnen die een uitwerking vormen van algemene beginselen van Europees recht. Hiervan was bijvoorbeeld sprake in het Swedex-Arrest, waarbij het HvJ-EU oordeelde dat het EU non-discriminatiebeginsel met zich meebrengt dat het zich verzet tegen toepassing van het nationale recht in een zaak tussen een werknemer en een werkgever (3). In dit geval gaat het om het beschermen van niet alleen de naleving van Europese regels, maar ook van de vrijheid van meningsuiting.Deze wordt beschermd in art. 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en art. 10 en 11 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest), en bescherming tegen kennelijk onredelijk ontslag in art. 30 EU-Handvest (4)(5).
In een Factsheet refereert de minister wel aan dit leerstuk, maar verwijst onder andere ten onrechte naar zaak C-105/03, r.o.47 (Pupino) om te beweren dat hier sprake zou zijn van contra legem toepassing, zodat richtlijnconforme uitleg niet aan de orde zou kunnen zijn (6)(7). De minister miskent echter dat ‘Pupino’ niet over richtlijnen ging, maar over een kaderbesluit dat volgens het EU-verdrag expliciet geen rechtstreekse werking heeft. Het HvJ-EU besloot dat dit ondanks het verdrag wel kon door middel van kaderbesluitconforme uitleg, alleen niet contra legem. Bij richtlijnen ligt dat anders, zo komt uit Unilever en Swedex naar voren, en dat bevestigt ook de rechtswetenschap (8). Het wettelijke benadelingsverbod zoals dat nu in de Nederlandse wet staat, is niet contra legem. Dat legt de bewijslast niet bij de werknemer of melder: art. 7:658c Burgerlijk Wetboek zwijgt daarover. Er is dan geen sprake van contra legem toepassing. De rechter zal het Burgerlijk Wetboekwaarschijnlijk op dit punt richtlijnconform uitleggen. Werknemers kunnen zich hierop beroepen.
Werkgevers bij zowel de overheid als in de private sector moeten waarschijnlijk dus nu al voldoen aan de regels in de Europese klokkenluidersrichtlijn (9). Dat betekent onder meer dat interne meldprocedures voor inbreuken op het EU-recht aan de eisen in de richtlijn moeten voldoen. Ook werknemers in de private en semi-publieke sector zijn vanaf 17 december 2021 beter beschermd, maar alleen als zij EU-inbreuken melden en geen misstanden naar Nederlands recht, zoals die momenteel in de Wet Huis voor klokkenluiders staan.
Er gelden nu dus twee verschillende regelstelsels: de Wet bescherming klokkenluiders en de EU-richtlijn. Dat is verwarrend en dus niet goed voor werkgevers en werknemers. Maar vooral is het niet goed voor het voorkomen en oplossen van integriteitsproblemen, want daar gaat het om.
Meld u dan aan voor de online ochtendcursus Wet bescherming klokkenluiders op 19 april.
https://www.wetbeschermingklokkenluiders.nl/actueel/nieuws/2021/10/27/wat-gebeurt-er-als-we-de-eu-klokkenluidersrichtlijn-niet-tijdig-implementeren-in-nederland
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX%3A61998CJ0443
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/HTML/?isOldUri=true&uri=CELEX:62007CJ0555
https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBV0001000&titeldeel=I&artikel=10&z=2021-08-01&g=2021-08-01
https://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_nl.pdf
https://www.wetbeschermingklokkenluiders.nl/actueel/nieuws/2021/12/7/factsheet-gevolgen-van-de-niet-tijdige-implementatie-van-de-eu-richtlijn-voor-overheidswerkgevers-en-bevoegde-autoriteiten
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX%3A62003CJ0105
https://dspace.library.uu.nl/handle/1874/274088
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/LSU/?uri=CELEX%3A32019L1937
