Inschrijvers, die menen de boot c.q. aanbestede opdrachten mis te lopen omdat de aanbestedende dienst hun inschrijving niet als de besteksconforme, winnende inschrijving heeft aangewezen, vorderen in een aanbestedingskort geding dikwijls een gebod of bevel tot gunning van de opdracht aan hen. Begrijpelijk, maar die vordering sec wordt dikwijls afgewezen, met het alsnog mislopen van de opdracht en het tevergeefs hebben gemaakt van kosten als gevolg. Een aangepaste vordering kan echter relatief eenvoudig leiden tot hetzelfde gewenste eindresultaat.
Inschrijvers, die menen de boot c.q. aanbestede opdrachten mis te lopen omdat de aanbestedende dienst hun inschrijving niet als de besteksconforme, winnende inschrijving heeft aangewezen, vorderen in een aanbestedingskort geding dikwijls een gebod of bevel tot gunning van de opdracht aan hen. Begrijpelijk, maar die vordering sec wordt dikwijls afgewezen, met het alsnog mislopen van de opdracht en het tevergeefs hebben gemaakt van kosten als gevolg. Een aangepaste vordering kan echter relatief eenvoudig leiden tot hetzelfde gewenste eindresultaat.
Inleiding
In het aanbestedingsrecht komt het dikwijls voor dat een inschrijver van mening is dat hij, en hij alleen, voor gunning van de opdracht in aanmerking komt, maar de opdracht lijkt mis te lopen. Bijvoorbeeld omdat hij als tweede is geëindigd terwijl hij van mening is dat de beoogd winnaar ongeldig inschreef, of omdat zijn eigen inschrijving volgens hem ten onrechte ongeldig is verklaard terwijl hij op basis van het gunningscriterium wel de winnende inschrijving indiende. In zulke gevallen komt het maar al te vaak voor dat deze inschrijver bij de bevoegde voorzieningenrechter enkel een bevel of een gebod vordert dat de opdracht aan hem wordt gegund. En daarmee snijdt hij zich nogal eens in de vingers.
Kern
De rechtspraak is namelijk - op zijn best - verdeeld over de vraag of een dergelijke vordering principieel toewijsbaar is. De vraag waarmee de voorzieningenrechters bij zon vordering worstelen, is namelijk of een gebod/bevel tot gunning niet in strijd is met het beginsel van contractsvrijheid dat ten grondslag ligt aan het Nederlandse verbintenissenrecht. De heersende lijn is dat die vraag negatief beantwoord wordt: het toewijzen van een gebod/bevel tot gunning aan de (door de voorzieningenrechter aangewezen) winnende inschrijver is in strijd met de contractsvrijheid, zo oordeelde onder meer de voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam op 5 augustus 2008, LJN: BD9330.
Een principieel juister standpunt werd mijns inziens ingenomen door de Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht op 11 november 2009, LJN: BK2842. Die oordeelde namelijk in die zaak dat het opleggen van een gebod tot gunning niet in strijd met het beginsel van contractsvrijheid, omdat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken de voorwaarden geacht werd te hebben vermeld waaronder zij bereid was een overeenkomst met een inschrijver aan te gaan en deze voorwaarden nou eenmaal allen bleken te zijn vervuld door de agerende inschrijver. Wat hiervan ook zij, de heersende lijn in de rechtspraak is dat deze vordering sec wordt afgewezen op voormelde grond.
Er is echter een tamelijk eenvoudige wijze voor inschrijvers om in principe hetzelfde eindresultaat te bereiken (het afdwingen van gunning aan hen), waarbij voormeld risico niet speelt. Het beginsel van contractsvrijheid wordt namelijk geborgd als eisende inschrijvers geen gebod tot gunning aan hen vorderen, maar een verbod tot gunning aan een andere inschrijver, onder de voorwaarde dat de aanbestedende dienst de opdracht nog altijd onder dezelfde condities wil gunnen (zie voor een recent voorbeeld Voorzieningenrechter Rechtbank Leeuwarden 3 oktober 2012, LJN: BX9015). Daarmee wordt namelijk bewerkstelligd dat de aanbesteder gedwongen wordt alsnog aan de eisende inschrijver te gunnen, uitvoering gevend aan de wens tot gunning van dezelfde opdracht (dus onder dezelfde condities) over te aan. En uiteindelijk is de opdracht niet voor niets in de markt gezet: de aanbesteder zal veelal toch wel tot gunning over willen blijven gaan - politieke en financiële redenen daargelaten - en komt dankzij het gevorderde verbod dan toch weer bij de agerende inschrijver uit. Via het oordeel van de voorzieningenrechter is in de procedure diens inschrijving al getoetst en besteksconform c.q. geldig bevonden, waardoor de meest logische volgende stap gunning aan deze partij is.
Slot
Wed niet op één paard en vorder (op zijn minst subsidiair) een verbod tot gunning aan een ander dan aan jou indien je van mening bent dat jouw inschrijving ten onrechte niet de winnende blijkt.
mr. Frank Sanders
De Voort Advocaten | Mediators
Foto: Het kantoor van De Voort Advocaten | Mediators.
Meer foto's van het bijzonder ontwerp.
