Wanneer is een concurrent belanghebbende?

Vraag

Het instellen van bezwaar en beroep tegen besluiten van de overheid is enkel mogelijk voor personen en partijen die aangemerkt kunnen worden als belanghebbende. Op grond van artikel 1:2 lid 1 Awb wordt onder een belanghebbende verstaan: “degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken”. Aangezien concurrentieverhoudingen vaak de aanleiding zijn voor het instellen van bezwaar of beroep tegen een bepaald besluit is het van belang vast te stellen of, en zo ja wanneer een concurrent als belanghebbende kan worden aangemerkt bij een besluit. In dit blogbericht staat deze vraag centraal.

Antwoord

Hetzelfde verzorgingsgebied en marktsegment

Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de “Afdeling“) kan de belanghebbendheid van een partij worden vastgesteld aan de hand van de zogenaamde OPERA-criteria: iemand is belanghebbende als sprake is van een objectief, persoonlijk, eigen, rechtstreeks bij het besluit betrokken en actueel belang. Een concurrent voldoet met zijn concurrentiebelang eigenlijk per definitie aan de eerste drie criteria. Of het belang actueel genoeg is, hangt daarnaast samen met de vraag of de concurrent al actief is op de relevante markt of dat hij concrete plannen heeft om deze markt te betreden en al met de uitvoering van de plannen zijn begonnen. Potentiële concurrenten kunnen op grond van Afdelingsjurisprudentie ook worden aangemerkt als belanghebbende (ECLI:NL:RVS:2018:2316). Van belang is daarbij wel dat het concurrentiebelang rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken dient te zijn (ECLI:NL:RVS:2017:20). Van rechtstreekse betrokkenheid is in principe sprake indien de concurrent (deels) werkzaam is in hetzelfde marktsegment en hetzelfde verzorgingsgebied (zie in het kader van onder meer bestemmingsplannen: ECLI:NL:RVS:2015:1585, subsidiebesluiten: ECLI:NL:RVS:2015:2258 en handhavingsbesluiten: ECLI:NL:RVS:2016:2834). Bij het besluit zelf hoeft het concurrentiebelang geen rol te hebben gespeeld (ECLI:NL:RVS:2016:106).

Hetzelfde marktsegment

Van hetzelfde marktsegment is sprake als het gaat om producten of diensten die twee ondernemingen aanbieden en die concurrerend zijn. Per zaak is het afhankelijk van de concrete omstandigheden of sprake is van hetzelfde marktsegment. Als het gaat om de productie van of handel in min of meer identieke producten wordt al snel aangenomen dat sprake is van vergelijkbare activiteiten (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2018:1576, waarin een akkerbouwbedrijf annex kwekerij met plantenhandel en loonbedrijf tot hetzelfde marktsegment werd gerekend als detailhandel in bloemen en planten; en ECLI:NL:RVS:2018:2316, waaruit volgt dat wielrenfietsen en fat- en plusbikes niet tot hetzelfde marktsegment horen). Om tot hetzelfde marktsegment te worden gerekend is het niet vereist dat de werkzaamheden van bedrijven precies gelijk zijn. De werkzaamheden dienen echter wel voor een belangrijk deel overeen te komen (ECLI:NL:RVS:2015:1327). Er is geen sprake van hetzelfde marktsegment als de overlap tussen beide bedrijven slechts een ondergeschikt deel van het assortiment betreft van de appellerende concurrent (ECLI:NL:RVS:2015:1327) De doelgroep van de producten speelt voor de bepaling van het marktsegment in principe geen rol. Ondanks dat de Afdeling in een uitspraak de doelgroep wel eens een expliciete rol heeft laten spelen (ECLI:NL:RVS:2011:BQ3428), is dit in recente jurisprudentie niet meer het geval.

Hetzelfde verzorgingsgebied

Het verzorgingsgebied van een dienst of product betreft de geografische markt. Dit verzorgingsgebied kan heel Nederland omvatten (ECLI:NL:RVS:2018:1354), maar kan ook beperkt zijn tot één vakantiepark (ECLI:NL:RVS:2017:20). Afhankelijk van het soort product of dienst dat een bedrijf levert, kunnen partijen in hetzelfde gebied werkzaam zijn. De fysieke afstand tussen bedrijven speelt daarbij een ondergeschikte rol. Indien aangetoond kan worden dat ondanks de aanzienlijke afstand tussen bedrijven, aan klanten in dezelfde omgeving producten worden geleverd (zie ECLI:NL:RVS:2015:1327, waar tussen de bedrijven 145 kilometer was gelegen) of klanten uit een groot gebied naar het bedrijf komen (ECLI:NL:RVS:2007:BA0085, waaruit volgt dat het bereik van outlet centra zeer groot wordt geacht) dan kunnen de bedrijven in hetzelfde verzorgingsgebied werkzaam zijn. In de afbakening van het verzorgingsgebied speelt de aard van de doelgroep geen rol.

Concrete gevolgen van het besluit

Hoewel de Afdeling in de meeste van haar uitspraken enkel de criteria van ‘hetzelfde marktsegment’ en ‘hetzelfde verzorgingsgebied’ toepast, zijn er ook uitspraken waarin de Afdeling een genuanceerde benadering hanteert. Zo moest een exploitant van een supermarkt geacht worden werkzaam te zijn in hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als twee andere supermarkten, omdat het waarschijnlijk was dat de exploitant koopkracht zou verliezen als gevolg van de komst van de twee nieuwe supermarkten (ECLI:NL:RVS:2017:1813). In een beroep tegen een besluit tot verlening van een subsidie overwoog de Afdeling daarnaast dat in de beoordeling of sprake was van hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied, ook werd meegewogen dat de met subsidie ondersteunde bedrijfsactiviteiten konden leiden tot omzetverlies bij de derde (ECLI:NL:RVS:2013:CA1378). De concrete gevolgen die het bestreden besluit kon hebben voor de derden nam de Afdeling kortom mee in de toets of het concurrentiebelang rechtstreeks bij het besluit betrokken was.

In een recente uitspraak overwoog de Afdeling ook concreet dat de vraag of een belang van een concurrent rechtstreeks is betrokken bij een besluit afhangt van de aard van het (te nemen) besluit en de gevolgen die de concurrent daarvan ondervindt (ECLI:NL:RVS:2018:2001). Die uitspraak betreft een verzoek van een exploitant van een minicamping om handhavend op te treden tegen een nabijgelegen minicamping die speeltoestellen buiten het bouwvlak had gepositioneerd. Volgens de exploitant zou het handhavend optreden gunstige gevolgen hebben voor de verhuurbaarheid van haar eigen kampeerplekken. De Afdeling ging echter niet mee in dit betoog en overwoog dat deze veronderstelling geen enkele steun vond in feiten of omstandigheden. Indien de concrete gevolgen van een besluit voor een (potentiële) concurrent blijkbaar niet direct duidelijk zijn, zullen deze gevolgen een rol spelen in de vraag of een concurrent kan worden aangemerkt als belanghebbende.

Concurrerende vastgoedeigenaar

Een concurrent die in de jurisprudentie tot slot veelvuldig opdoemt en daardoor aparte vermelding verdient, is de concurrerende vastgoedondernemer. In ruimtelijke procedures dient deze ondernemer zich veelvuldig aan als het gaat om besluiten die nieuwe bouwmogelijkheden bieden aan andere (vastgoed)ondernemers. Ook voor deze concurrent geldt in principe het uitgangspunt dat deze werkzaam dient te zijn binnen hetzelfde marktsegment en binnen hetzelfde verzorgingsgebied. Zo werd een vastgoedontwikkelaar die zich bezighoudt met het realiseren van woningbouw in de (sociale) huursector binnen de gemeente Harlingen, aangemerkt als concurrent-belanghebbende omdat het betreffende bestemmingsplan ook woningbouw mogelijk maakt binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied waarin de ontwikkelaar werkzaam is (ECLI:NL:RVS:2018:609). Ook voor deze categorie concurrenten weegt de Afdeling in sommige gevallen expliciet mee of ze wel daadwerkelijk geraakt (kunnen) worden door het bestreden besluit. Zo overwoog de Afdeling over een vastgoedeigenaar en verhuurder van een bedrijfspand waar een supermarkt in gevestigd was, dat het niet uitgesloten was dat als gevolg van de verplaatsing van andere supermarkten de verhuurbaarheid van het pand nadelig werd beïnvloed. De belangen van de vastgoedeigenaar werden dan ook geacht rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken te zijn (ECLI:NL:RVS:2017:1097). Hoewel de nadelige beïnvloeding voor de verhuurbaarheid aanvankelijk niet altijd leek te worden aangenomen als het pand voor meerdere doeleinden gebruikt kon worden (ECLI:NL:RVS:2013:BZ8437), lijkt de Afdeling tegenwoordig van oordeel dat ook als het pand voor andere doeleinden gebruikt kan worden dat niet betekent dat de voorziene ontwikkeling geen nadelige gevolgen kan hebben voor de verhuurbaarheid van een pand (ECLI:NL:RVS:2015:183). Ook concurrerende vastgoedondernemers kunnen kortom als concurrent-belanghebbende in procedures worden aangemerkt.

Datum: 7 September 2018