Op 27 mei 2020 is de concept ministeriële regeling voor de gebruiksvergoeding ter online consultatie gegaan (hierna: ‘gebruiksvergoedingsregeling’). In de gebruiksvergoedingsregeling wordt de gebruiksvergoeding die in bepaalde gevallen door initiatiefnemers van een gedoogplicht onder de Omgevingswet aan rechthebbenden moet worden betaald nader uitgewerkt, aan de hand van een aantal artikelen en een toelichting. De basis daarvoor is gelegd in een amendement, ingediend door de Tweede Kamerleden Bisschop en Ronnes tijdens de behandeling van de Invoeringswet Omgevingswet. Dit amendement is vervolgens (in gewijzigde vorm) door de Tweede Kamer aangenomen en vervolgens als artikel 13.3e opgenomen in de Omgevingswet. Dit artikel luidt als volgt.
Artikel 13.3e (gebruiksvergoeding door initiatiefnemer)
art. 13.3e lid 1 De rechthebbende ontvangt van de initiatiefnemer een redelijke gebruiksvergoeding voor zover die vergoeding niet is inbegrepen in de vergoeding van de schade, bedoeld in artikel 15.14, eerste lid: a. bij een gedoogplicht als bedoeld in artikel 10.14, tenzij de initiatiefnemer een netbeheerder is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder k, van de Elektriciteitswet 1998 of artikel 1, eerste lid, onder e, van de Gaswet of artikel 1, eerste lid, van de Warmtewet, of b. bij een gedoogplicht als bedoeld in artikel 10.21, tenzij de initiatiefnemer een bestuursorgaan is.
art. 13.3e lid 2 Bij ministeriële regeling worden regels gesteld over de toepassing van het eerste lid, waaronder over de hoogte van de gebruiksvergoeding.
art. 13.3e lid 3 Op een vordering tot gebruiksvergoeding is de civiele rechter bevoegd binnen wiens rechtsgebied de onroerende zaak geheel of in hoofdzaak is gelegen.
art. 13.3e lid 4 Artikel 10.1 is van overeenkomstige toepassing op dit artikel.
In bepaalde gevallen en onder voorwaarden kan een rechthebbende, aan wie een gedoogplicht op grond van de nog in werking te treden Omgevingswet een gedoogplicht krijgt opgelegd, aanspraak maken op een redelijke gebruiksvergoeding van de initiatiefnemer van de gedoogplicht. Deze redelijke gebruiksvergoeding komt bovenop de volledige schadevergoeding die de rechthebbende ontvangt vanwege de oplegging van de gedoogplicht. De redelijke gebruiksvergoeding is een vergoeding voor het medegebruik door initiatiefnemer van de grond waar de rechthebbende enig recht op heeft.
De hiervoor aangehaalde ontwerp-bepaling uit de Omgevingswet regelt enkel in welke gevallen een rechthebbende aanspraak kan maken op een redelijke gebruiksvergoeding. De uitwerking van de redelijke gebruiksvergoedingsregeling is gedelegeerd aan de betreffende minister en zal worden vastgelegd in een ministeriële regeling.
Een rechthebbende kan alleen aanspraak maken op een redelijke gebruiksvergoeding, indien een vergoeding voor medegebruik van de grond niet reeds is inbegrepen in de volledige schadevergoeding die hij of zij ontvangt.
Initiatiefnemers
De regeling voor de gebruiksvergoeding geldt enkel voor gelimiteerde initiatieven en voor bepaalde gedoogplichten. Een aanspraak op een gebruiksvergoeding kan worden gemaakt indien een gedoogplicht bij beschikking wordt opgelegd ten behoeve van energie- of mijnbouw danwel ten behoeve van andere werken van algemeen belang. Voor andere gedoogplichten (gedoogplichten van rechtswege of gedoogplichten op te leggen bij beschikking, zoals voor infrastructuur en water of voor defensiewerken) voorziet de Omgevingswet (vooralsnog) niet in een redelijke gebruiksvergoeding voor rechthebbenden.
Daarnaast bepaalt de regeling ten aanzien van welke initiatiefnemers aanspraak op een gebruiksvergoeding kan worden gemaakt. Initiatiefnemers die zijn aangewezen als netbeheerder en daardoor (in beginsel) geen commercieel belang bij de aanleg en instandhouding van (net)werken hebben, vallen niet onder deze wettelijke regeling. Daardoor zijn deze initiatiefnemers niet gehouden tot het betalen van een redelijke gebruiksvergoeding. Het gaat daarbij om netbeheerders op grond van de Elektriciteitswet (bijvoorbeeld Stedin, TenneT), de Gaswet (bijvoorbeeld Gasunie) of Warmtewet (bijvoorbeeld bedrijven die restwarmte leveren). Voor deze initiatiefnemers wijzigt de regeling weinig aan de huidige werkwijze en de huidige vergoedingenpraktijk. Verder worden initiatiefnemers van gedoogplichten voor overige werken van algemeen belang uitgezonderd van de plicht een redelijke gebruiksvergoeding aan rechthebbenden te betalen, indien de initiatiefnemer een bestuursorgaan betreft. Hierbij wordt de gedoogplicht opgelegd door de minister van Infrastructuur en Waterstaat, danwel door een andere minister in samenspraak met de minister van I&W.
Rechthebbenden
In artikel 10.1 van de Omgevingswet wordt het begrip ‘rechthebbende’ gedefinieerd. Het gaat daarbij om “degene die enig recht heeft op de onroerende zaak waarin, waarop, waarboven of waaronder” activiteiten worden verricht danwel werken tot stand worden gebracht of opgeruimd. Onder rechthebbende wordt dus niet alleen verstaan de grondeigena(a)r(en), maar ook mogelijke erfpachter(s), pachter(s), gebruikers(s) enzovoort.
Deloitte heeft opdracht om te adviseren over deze ministeriële regeling. Ten behoeve van dat advies heeft Deloitte deskundigen uit het vakgebied uitgenodigd om mee te denken tijdens zogenaamde ‘klankbordsessies’. Deze klankbordsessies heeft ons kantoor bijgewoond. Nadat Deloitte advies heeft uitgebracht is een concept-regeling opgesteld, die aan meerdere stakeholders is voorgelegd. Na reactie van deze stakeholders is de concept-regeling verder afgerond en ter consultatie voorgelegd.
4.1 Uitwerking regeling
De inhoudelijke uitwerking van de gebruiksvergoedingsregeling is als volgt.
De hoogte van de gebruiksvergoeding wordt bepaald aan de hand van de volgende formule:
gebruiksvergoeding = grondoppervlakte * grondwaarde * jaarlijks verondersteld rendement van de grond
Bij ‘grondoppervlakte’ gaat het om de vierkante meters waarop de gedoogplicht rust. Bij ‘grondwaarde’ gaat het om de marktwaarde per vierkante meter op de dag vóórdat de gedoogplicht wordt opgelegd. Bij ‘jaarlijks verondersteld rendement’ wordt uitgegaan van een forfaitair rendement van 2%.
In beginsel betaalt de initiatiefnemer de gebruiksvergoeding jaarlijks aan de grondeigenaar. De grondwaarde wordt daarbij jaarlijks geïndexeerd aan de hand van een nader te bepalen index, waardoor de jaarlijkse gebruiksvergoeding ook kan indexeren. Indien sprake is van meerdere rechthebbenden op dezelfde onroerende zaak, dan blijft de hoogte van de gebruiksvergoeding ongewijzigd. De gebruiksvergoedingen die aan andere rechthebbenden dienen te worden betaald, worden in mindering gebracht op de gebruiksvergoeding die de initiatiefnemer aan de grondeigenaar betaalt.
De hoogte van de gebruiksvergoeding aan overige rechthebbenden wordt bepaald aan de hand van de aard van het recht dat zij op de onroerende zaak hebben en de oppervlakte waarop zij een recht hebben en waarop de gedoogplicht komt te rusten.
De ter zake bevoegde rechter om te oordelen over de inhoud en hoogte van de gebruiksvergoeding is de civiele rechter.
4.2 Toelichting regeling
De toelichting, die eveneens ter consultatie is gegaan, verschaft op een aantal punten meer inzicht in de werking van de regeling en de gevolgen daarvan voor de praktijk.
In het eerder aangehaalde artikel 13.3e, eerste lid, Omgevingswet worden bepaalde initiatiefnemers van gedoogplichten uitgesloten van het betalen van een redelijke gebruiksvergoeding. Voorbeelden van gevallen waarin een gebruiksvergoeding bij het opleggen van een gedoogplicht als bedoeld in artikel 10.14 van de Omgevingswet wel aan de orde kan zijn, zijn het winnen van steenzout of het aanleggen van een windmolenpark, pijpleidingen of -netten als onderdeel van een productieproject en leidingen die dienen voor het transport van gas vanaf de winningsplaats rechtstreeks naar een verwerkingsinstallatie, zo blijkt uit de toelichting.
De gebruiksvergoeding wordt betaald in aanvulling op de volledige schadevergoeding, voor zover daarin geen gebruiksvergoeding is inbegrepen. Een volledige schadevergoeding wordt toegekend voor geleden en te lijden schade door een rechthebbende. Een gebruiksvergoeding wordt toegekend voor medegebruik door de initiatiefnemer van de grond, net zoals in een normale rechtsverhouding zou geschieden. De gebruiksvergoeding gaat eventuele geleden en te lijden schade te boven.
De grondwaarde, gedefinieerd als de marktwaarde van de grond voorafgaand aan het opleggen van de gedoogplicht (naar analogie met planschade?), wordt bepaald door een onafhankelijk en gecertificeerd taxateur.
Indien partijen het niet eens kunnen worden over de invulling en hoogte van de jaarlijkse gebruiksvergoeding, dan kan iedere partij een rechtsvordering instellen bij de civiele rechter. De rechter oordeelt vervolgens over de hoogte en de invulling van de gebruiksvergoeding. Voor de hoogte van de gebruiksvergoeding kan de rechter een deskundigenonderzoek laten plaatsvinden. Ten aanzien van de invulling van de gebruiksvergoeding kan de rechter oordelen dat de vergoeding ieder jaar dient te worden voldaan danwel eenmalig wordt afgekocht.
Het introduceren van een aanspraak op een redelijke gebruiksvergoeding in de Omgevingswet en de Omgevingsregeling is voor rechthebbenden van grond een positieve verandering. De huidige wet- en regelgeving (bijvoorbeeld de Belemmeringenwet Privaatrecht) bevat hier geen basis voor. In die zin krijgen rechthebbenden in de toekomst een sterkere positie in de onderhandelingen met bepaalde initiatiefnemers van gedoogplichten. Initiatiefnemers van niet-commerciële werken worden vooralsnog uitgesloten van deze wet- en regelgeving. In Nederland worden de meeste werken waarvoor gedoogplichten kunnen worden opgelegd uitgevoerd en geëxploiteerd door netbeheerders, die door dit wetsartikel worden uitgesloten. Vraag is dus in hoeveel gevallen rechthebbenden daadwerkelijk aanspraak zullen kunnen maken op het ontvangen van een redelijke gebruiksvergoeding. Vraag is daardoor ook of het voorgestelde wetsartikel en de voorgestelde gebruiksvergoedingsregeling in de praktijk mogelijk ‘een dode letter’ zullen worden.
Wij verwachten verder dat de inwerkingtreding van het wetsartikel en de gebruiksvergoedingsregeling mogelijkerwijs voor vertraging in het minnelijke overleg (voorafgaand aan het opleggen van een gedoogplicht) kan zorgen. Rechthebbenden kunnen zich ook in gevallen waarin zij in beginsel geen aanspraak kunnen maken op een redelijke gebruiksvergoeding toch op het standpunt stellen dat zij een vergoeding voor medegebruik willen ontvangen, bovenop vergoeding van schade. Hierdoor kan mogelijk met minder rechthebbenden overeenstemming worden bereikt danwel zal het bereiken van overeenstemming langer duren, waardoor meer gedoogplichten zullen moeten worden opgelegd. Wellicht zullen meer initiatiefnemers het betalen van een vergoeding voor medegebruik van grond overwegen, ook bij het sluiten van zakelijk recht overeenkomsten, om zich zo de kosten en moeite van het moeten voeren van een gedoogplichtprocedure te besparen. Het is afwachten hoe initiatiefnemers en rechthebbenden met deze nieuwe wet- en regelgeving zullen omgaan.
