Particulieren en rechtspersonen opgelet: zo word je aangemerkt als functioneel dader in het bestuursrecht.
Hoe de bestuursrechter het begrip ‘functioneel daderschap’ precies toepast en welke gevolgen dit heeft in de praktijk, lees je in onderstaande blog!
Functioneel daderschap draait in de kern om de vraag wanneer iemand die het (strafbaar) feit niet zelf in fysieke zin verricht, toch als pleger (strafrecht) kan worden aangemerkt. Iemand kan namelijk een delict of overtreding zelf plegen, maar kan ook anderen (al dan niet bewust) het vuile werk laten opknappen.
Zowel personen (natuurlijke personen) als bedrijven met rechtspersoonlijkheid (rechtspersonen) kunnen als functioneel dader opdraaien voor overtredingen die door een ander zijn begaan (zie HR 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3 en HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938).
Voor personen geldt dat zij over de overtreding kan beschikken (beschikkingsmacht) en de overtreding hebben aanvaard (het aanvaardingscriterium). Voor een rechtspersoon geldt dat de gedraging redelijkerwijs kan worden toegerekend aan die rechtspersoon. Een belangrijke component hierbij is of de gedraging binnen de sfeer van die rechtspersoon valt.
Hoe het begrip ‘functioneel daderschap’ wordt toegepast in bestuursrechtelijke handhavingszaken zullen wij verder toelichten aan de hand van drie recente uitspraken van de Afdeling.
De Afdeling heeft, naar aanleiding van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal, uiteengezet op welke manier in bestuursrechtelijke handhavingszaken een natuurlijk persoon en een rechtspersoon overtreder (bestuursrechtelijke variant van ‘pleger’) kan zijn als functioneel dader. Voorheen kon je als overtreder worden aangemerkt als je zelf fysiek de overtreding begaat of als je zelf niet feitelijk de overtreding hebt verricht, maar de gedraging wel aan jou is toe te rekenen. Dit laatste is door de Afdeling genuanceerd.
Wanneer is een natuurlijk persoon functioneel dader, en dus overtreder?
De eerste zaak gaat over een eigenaar van een woning in Amsterdam die werd verhuurd via een verhuurbedrijf. In januari 2019 hebben toezichthouders de woning bezocht en geconstateerd dat er een toerist aanwezig was, haar partner zou een dag later komen. Daarnaast constateerde de toezichthouder dat er sinds juli 2014 niemand stond ingeschreven op het adres. Het college van burgemeester en wethouders van gemeente Amsterdam heeft een bestuurlijke boete opgelegd omdat de woning niet permanent werd bewoond en er geen vergunning was verleend voor toeristische verhuur. De Afdeling overweegt dat er sprake is van een overtreding, maar niet dat de woningeigenaar als overtreder kan worden aangemerkt. Hoe zit dit laatste nu?
Voor de uitspraak van de Afdeling was doorslaggevend of iemand niet wist en niet kon weten dat de overtreding werd begaan. In de nieuwe lijn, sluit de Afdeling aan bij het strafrecht en draait het om twee criteria, namelijk de beschikkingsmacht en het aanvaardingsvereiste.
Beschikkingsmacht
Dit eerste criterium houdt in dat een gedraging aan een ‘functioneel dader’ kan worden toegerekend indien deze erover mocht beschikken of de gedraging zou plaatsvinden.
In de zaak over de Amsterdamse woning had de eigenaar beschikkingsmacht over het gebruik van zijn woning ook al verhuurde hij deze. Om de overtreding te voorkomen had de woningeigenaar in het verhuurcontract kunnen opnemen dat de woning niet aan toeristen mocht worden verhuurd.
Aanvaardingscriterium
Voor dit criterium is doorslaggevend of de overtreding door de ‘functioneel dader’ wordt aanvaard. Hieronder valt ook het niet nemen van maatregelen die redelijkerwijs van iemand kan worden verwacht om de gedraging te voorkomen.
In bovengenoemde zaak had de woningeigenaar toezicht gehouden, werd er maandelijks huur ontvangen en werd de woning niet aangeboden op een verhuurwebsite. Daardoor kon de woningeigenaar ook niet (vermoeden) dat de woning niet permanent werd bewoond en is de overtreding dus niet aanvaard. De Afdeling oordeelt op basis van het aanvaardingsvereiste dat de woningeigenaar geen functioneel dader is en dus niet als overtreder kan worden aangemerkt.
Wanneer is een bedrijf met rechtspersoonlijkheid functioneel dader, en dus overtreder?
De tweede zaak gaat over een bedrijf dat de markt in Weerselo exploiteert. De handelaren die een kraam huren op de markt kunnen via het bedrijf gratis reclamemateriaal krijgen. Toezichthouders constateerde dat er in strijd met de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) meerdere keren reclameobjecten (dubbelzijdige reclameborden) zijn geplaatst op de Weerselose markt. Voor het plaatsen van reclame is namelijk eerst toestemming nodig van de gemeente Enschede. Het college van burgemeester en wethouders van Weerselo heeft daarom een last onder dwangsom opgelegd.
Ter discussie stond of het bedrijf wel of niet als overtreder kon worden aangemerkt, omdat zij de reclameobjecten niet zelf plaatsten of lieten plaatsen. De Afdeling oordeelde in deze zaak aan de hand van vier criteria of en wanneer er bij een rechtspersoon sprake is van functioneel daderschap.
De overtreding: 1) wordt door iemand verricht die werkzaam is voor die rechtspersoon; 2) past binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon; en/of 3) is de rechtspersoon dienstig geweest binnen het bedrijf. Tot slot is het ook van belang dat de rechtspersoon erover kan beschikken of de overtreding plaatsvindt. Hieronder valt ook het niet nemen van de zorg die in redelijkheid kon worden verwacht van die rechtspersoon om de gedraging te voorkomen. De Afdeling stipt vooraf aan dat het niet vereist is dat aan alle vier de criteria wordt voldaan.
In deze zaak werd duidelijk dat het ter beschikking stellen van reclameobjecten past binnen de normale bedrijfsvoering. Daarnaast kan het ter beschikking stellen van reclameobjecten, die vervolgens geplaatst worden door anderen, gunstig zijn voor de bezoekersaantallen van de markt. Het ter beschikking stellen van de reclameobjecten is daardoor dus dienstig aan het bedrijf. Ook vindt de Afdeling dat het bedrijf de overtreding van de APV had kunnen voorkomen. Het bedrijf had vooraf voorwaarden kunnen stellen of de afnemers kunnen voorlichten waar zij legaal de reclameobjecten konden plaatsen.
In de uitspraak van 28 juni 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2498) wordt komt de nieuwe lijn verder toegepast. In deze uitspraak werd een last onder dwangsom opgelegd aan de eigenaar voor het, onder andere, permanent laten bewonen van het recreatiewoonschip. De eigenaar verhuurde het recreatiewoonschip aan een horecaondernemer die een deel van het woonschip weer verhuurde aan twee seizoenarbeiders. Dat was in strijd met het bestemmingsplan.
De eigenaar van het recreatiewoonschip werd aangemerkt als functioneel dader, omdat hij de overtreding heeft aanvaard en hij beschikkingsmacht had over het gebruik van het recreatiewoonschip. De eigenaar heeft nooit gecontroleerd waarvoor het recreatiewoonschip feitelijk werd gebruikt (aanvaardingscriterium). Daarnaast had hij, na de constatering van het strijdige gebruik, het huurcontract tussen hem en de horecaondernemer kunnen beëindigen (beschikkingsmacht).
In afwijking van de eerdere lijn, volgt uit deze uitspraken dat zowel een natuurlijk als rechtspersoon kan worden aangemerkt als overtreder voor het gedrag van iemand anders. Door de recente jurisprudentie kun je als overtreder worden aangemerkt voor een gedraging van een ander. Als natuurlijk persoon moet je dus rekening houden met het beschikkingsvereiste en het aanvaardingscriterium. Als rechtspersoon heeft de Afdeling vier criteria geformuleerd waaruit kan worden opgemaakt of sprake is van functioneel daderschap.
In alle gevallen geldt dat je als particulier en als bedrijf goed moet checken of er geen illegale gedraging plaatsvindt die jij redelijkerwijs kunt voorkomen!
