Bij de heroverweging in bezwaar geldt als uitgangspunt dat rekening moet worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden zoals die zich op dat moment voordoen en dat het recht moet worden toegepast zoals het op dat moment geldt, ook als de belanghebbende door de toepassing van dat nieuw recht in een ongunstigere positie komt te verkeren. Slechts in bijzondere gevallen kan van dit uitgangspunt worden afgeweken. De uitspraak van de Afdeling van 19 februari 2014 heeft betrekking op zo’n bijzonder geval.
Bij de heroverweging in bezwaar geldt als uitgangspunt dat rekening moet worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden zoals die zich op dat moment voordoen en dat het recht moet worden toegepast zoals het op dat moment geldt, ook als de belanghebbende door de toepassing van dat nieuw recht in een ongunstigere positie komt te verkeren. Slechts in bijzondere gevallen kan van dit uitgangspunt worden afgeweken. De uitspraak van de Afdeling van 19 februari 2014 heeft betrekking op zon bijzonder geval.
Wat was er aan de hand? Appellant wilde 11 bomen kappen op zijn terrein. Alvorens over te gaan tot de kap, neemt appellant contact op met de gemeente en vraagt of het kappen van die bomen vergunningplichtig is. De betreffende ambtenaar beantwoordt die vraag ten onrechte bevestigend. Er was helemaal geen omgevingsvergunning voor het kappen vereist, omdat uit artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onderdeel g in samenhang met artikel 2.18 Wabo volgt dat er alleen een omgevingsvergunning vereist is als in een gemeentelijke verordening is bepaald dat voor het kappen een vergunning nodig is. Hoewel een dergelijke verordening door de gemeente werd voorbereid, was die verordening nog niet in werking getreden.
Afgaande op de informatie van de ambtenaar, dient appellant een aanvraag in voor een omgevingsvergunning. Op basis van de nog niet in werking getreden verordening, verleent het college een omgevingsvergunning voor 2 van de 11 bomen. Voor de overige bomen wordt de vergunning geweigerd.
Appellant maakt bezwaar tegen dat besluit en hangende dat bezwaar, maar vóór de beslissing op bezwaar, treedt de verordening in werking. In de beslissing op bezwaar toetst het college wederom aan de verordening en handhaaft het primaire besluit. Wel wordt ten aanzien van een van de te kappen bomen, een paardenkastanje, een uitzondering gemaakt op de verordening, zodat ook voor die boom een omgevingsvergunning wordt verleend.
De Afdeling ziet zich in hoger beroep voor de vraag gesteld of het college in dit geval de betreffende verordening mocht betrekken bij de beslissing op bezwaar. De Afdeling merkt in dat verband op dat tot het moment van inwerkingtreding van de verordening voor het kappen van de bomen geen omgevingsvergunning vereist was. Het college had dan ook de gevraagde omgevingsvergunning op deze grond moeten afwijzen. Bij de beslissing op bezwaar, toen de verordening wel gold, is het college zonder duidelijke reden ten aanzien van de paardenkastanje afgeweken van de verordening. Gelet op deze omstandigheden en in aanmerking genomen dat geen belangen van derden aan de orde zijn, doet zich naar het oordeel van de Afdeling een bijzonder geval voor en bestaat er aanleiding om een uitzondering op de ex-nunc toetsing in bezwaar aan te nemen.
Het college had derhalve de verordening bij de beslissing op bezwaar buiten toepassing moeten laten en aldus de aanvraag voor een omgevingsvergunning dienen af te wijzen, omdat deze niet nodig was voor het kappen van de bomen.
Door
mr. H. van Griensven (Heleen)
,
mr. M.J. Tunnissen (Mark)
Nysingh
