Eind 2021 liet de Hoge Raad met het Didam-arrest (Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) de gemeentelijke grondpraktijk opschrikken. Waar voorheen werd aangenomen dat overheden contractsvrijheid hadden bij de verkoop van gemeentegrond, baseerde de Hoge Raad in dit arrest op het gelijkheidsbeginsel de plicht om in beginsel mededingingsruimte te organiseren. Slechts als op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria kan worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde is, kan een openbare selectieprocedure achterwege blijven. Het voornemen om een koopovereenkomst te sluiten met de enige serieuze gegadigde moet de overheid publiceren, zodat eenieder daar kennis van kan nemen.
2022 stond in het teken van duiding van deze uitspraak. In de loop van het jaar verschenen een Factsheet van de landsadvocaat, een brief aan gemeenten namens het ministerie van BZK, en met name de ‘Handreiking implementatie Didam-arrest’ namens onder andere VNG, BZK en NEPROM. Maar reikhalzend werd met name gekeken naar de eerste uitspraken waarin toepassing wordt gegeven aan deze rechtsnorm. Die verschenen in de loop van 2022, met name van voorzieningenrechters. Wat kunnen we afleiden uit de Didam-jurisprudentie van 2022?
De Hoge Raad heeft het Didam-arrest toegespitst op de verkoop van grond door overheden. Hoewel overheden bij al hun privaatrechtelijk handelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen, zijn de procedureregels mogelijk toegespitst op verkoop. Inmiddels is in jurisprudentie echter veelal aangenomen dat de regels ook gelden voor huur (Rb. Amsterdam 23 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6831), grondruil (Rb. Overijssel 14 september 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:2584), en erfpacht (Rb. Gelderland 1 november 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:6184).
In een van de eerste uitspraken, Rb. Midden-Nederland 18 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1017, verbood de voorzieningenrechter de nakoming van een ruim voor het Didam-arrest gesloten overeenkomst. Weliswaar was daar sprake van een andere geïnteresseerde die zich op voorhand had gemeld, waar de gemeente onjuiste informatie aan verstrekt had over het proces en die de gemeente voor het voldongen feit van de gesloten overeenkomst plaatste. De voorzieningenrechter motiveerde echter niet nadrukkelijk dat die verzwarende omstandigheden de reden waren om nakoming van de gesloten overeenkomst te verbieden. Hierop ontstond her en der de zorg dat voor het Didam-arrest te goeder trouw gesloten overeenkomsten niet zouden mogen worden nagekomen, met grote gevolgen.
In Rb. Noord-Holland 20 oktober 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:9333 nam de voorzieningenrechter echter duidelijk stelling: een verbod op nakoming van een ‘pre-Didam’ gesloten overeenkomst is alleen aan de orde als de overeenkomst nietig is, en daarvoor moet de overeenkomst met een gekwalificeerde schending van het gelijkheidsbeginsel worden aangenomen. De meeste uitspraken sindsdien over ‘pre-Didam’ gesloten overeenkomsten lijken (impliciet) in dat stramien te passen. Zo is in Rb. Rotterdam 24 oktober 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:9029 bijvoorbeeld ook sprake van een andere gegadigde die zich al eerder had gemeld, maar geen gehoor vond bij de gemeente en niet werd geïnformeerd over het proces.
Aangenomen wordt dat de Hoge Raad met het Didam-arrest met name favoritisme bij gronduitgifte heeft willen voorkomen. Wanneer de overheid legitieme redenen heeft (‘objectieve, toetsbare en redelijke criteria’) om aan een bepaalde partij te verkopen, staat het Didam-arrest daar niet aan in de weg. De rechter laat bijvoorbeeld ruimte voor de wens grond ten behoeve van sociale woningbouw aan een woningcorporatie als enige serieuze gegadigde te verkopen (Rb. Midden-Nederland 22 augustus 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3350 en Rb. Noord-Holland 6 oktober 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:8865). Datzelfde geldt voor de wens grond alleen te verkopen aan ProRail omdat zij daarop een onderstation wil realiseren, terwijl zij niet in was gegaan op de wens van een tankstationhouder datzelfde perceel te kopen voor uitbreiding (Rb. Midden-Nederland 20 september 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3743). Ook de wens de grond in te zetten als compensatiegrond in een minnelijk traject (al dan niet ter voorkoming van onteigening) voor het verwerven van andere grond die nodig is in een algemeen belang (Rb. Overijssel 14 september 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:2584 en Rb. Oost-Brabant 8 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2962) rechtvaardigde een beroep op de uitzondering.
In de rechtspraak worden echter ook grenzen aan die beleidsruimte gesteld. De gemeente Rotterdam wilde twee naastgelegen gronden (‘het Fort’ en ‘het Marechausseeterrein’) door dezelfde partij als een functionele eenheid laten exploiteren, en had daarom uitgifte aan de rechthebbende van het aangrenzende perceel voorgenomen. Dat besluit had de gemeente niet in redelijkheid kunnen nemen, aldus de voorzieningenrechter. Er was onvoldoende komen vast te staan dat dat als functionele eenheid kon op een manier die niet mogelijk was met twee verschillende partijen, en evenmin dat dat wenselijk/een redelijk criterium was (Rb. Rotterdam 19 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11310). En als de voorzieningenrechter meent dat de criteria naar een bepaalde partij zijn toegeschreven, wordt ook een streep gezet door het beroep op de uitzondering (Rb. Rotterdam 24 oktober 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:9029).
Het gelijkheidsbeginsel is niet het enige algemene beginsel van behoorlijk bestuur, en het is dan ook een aantal keer voorgekomen dat andere beginselen van behoorlijk bestuur tegen het gelijkheidsbeginsel worden afgewogen. Het gaat dan met name om het vertrouwensbeginsel en het vertrouwen dat een partij had dat de overheid met hem heeft gecontracteerd of zou gaan contracteren (zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Holland 20 oktober 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:9333, Rb. Gelderland 22 juni 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:3065 en, voor ná het Didam-arrest gewekt vertrouwen, Rb. Amsterdam 23 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6831).
Het vertrouwen van een partij die met de gemeente heeft gecontracteerd weegt niet altijd zwaarder dan het gelijkheidsbeginsel. De voorzieningenrechter verbood vanwege de schending van het gelijkheidsbeginsel de verdere nakoming van een tijdelijke huurovereenkomst voor gemeentegrond, hoewel Aldi daarop net een tijdelijke supermarkt had afgebouwd die enkele dagen geopend was (Rb. Midden-Nederland 15 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:5402).
Tot slot nog de waarschuwing dat de publicatie van het voornemen een overeenkomst te sluiten, voldoende duidelijk en precies moet zijn. Een publicatie waardoor onduidelijk bleef met welk doel de gronden werden verkocht en of andere partijen aan dezelfde criteria hadden kunnen voldoen, vond de voorzieningenrechter onvoldoende. In de procedure was bovendien niet vast komen te staan dat andere partijen niet aan de ter zitting toegelichte selectiecriteria kon voldoen, zodat de voorzieningenrechter de provincie naar een openbare selectieprocedure verwees (Rb. Noord-Nederland 14 december 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:4685).
In 2022 zijn uiteindelijk enkele tientallen uitspraken gepubliceerd waarin toepassing wordt gegeven aan het Didam-arrest. Hoewel er een paar tendensen zijn aan te wijzen, is de jurisprudentie ook wisselend en erg afhankelijk van de precieze omstandigheden van het geval. Harde vuistregels ontbreken. Het wachten is uiteindelijk op een verduidelijkende uitspraak van de Hoge Raad, mogelijk via een prejudiciële procedure. Hopelijk brengt 2023 meer duidelijkheid.
