"De afgelopen 12 jaar heb ik als advocaat honderden boete-/kortingsclausules voor te late oplevering van bouwprojecten voorbij zien komen. Ze staan in bouwcontracten, bestekken en/of volgens uit algemene voorwaarden (UAV, UAV-GC, ALIB, AVA, FIDIC etc.). Vaak is een boete-/kortingsclausule opgesteld door een adviseur die ingehuurd is door de opdrachtgever van een bouwproject."
Zon clausule heb je alleen nodig als het misgaat in een bouwproject en de opdrachtnemer/aannemer te laat oplevert. Meestal gaat het gelukkig goed, maar de ervaring leert dat als je een boete-/kortingsclausule nodig hebt, dat het dan toch vaak misgaat omdat vooraf niet goed is nagedacht over de tekst. Op zon moment zou ik graag eens een hartig woordje willen spreken met de betreffende adviseur die de tekst heeft opgesteld, maar dat gaat helaas meestal niet. Daarom hieronder een paar smeuïge praktijkvoorbeelden (om vooral niet over te nemen!) en natuurlijk wat dan wel op te nemen in je bouwcontract:
Uit het bestek van een woningcorporatie die een appartementencomplex heeft laten renoveren:
De korting bedoeld in paragraaf 42, lid 2 van de UAV 2012 bedraagt per dag: 150 per wooneenheid, galerijen, algemene ruimten, bergingen e.d. per kalenderdag zonder dat rechterlijke matiging mogelijk is.
De aannemer leverde snel alle appartementen op, maar de galerijen, bergingen en algemene ruimtes waren lange tijd niet gereed. Hierdoor kon de woningcorporatie pas maanden later de appartementen verhuren. Want een woning verhuren zonder berging en algemene ruimtes die nog niet gereed zijn, ging helaas niet. Het gevolg: gederfde huurinkomsten die niet voor vergoeding in aanmerking kwamen omdat een boete/korting een gefixeerde schadevergoeding betreft waarbij je niet nog eens separaat vertragingsschade kunt claimen (tenzij contractueel anders afgesproken).
Een ander probleem was de vraag of de korting van EUR 150 per dag per galerij (22 stuks x EUR 150 per dag) en per berging (114 stuks x EUR 150 per dag) berekend moest worden of dat het enkel ging om EUR 150 per dag voor alle galerijen samen (1x EUR 150 per dag) en alle bergingen samen (1x EUR 150 per dag). Tja., de bestektekst was taalkundig niet juist en onduidelijk. Meestal wordt in zon situatie de onduidelijkheid toegerekend aan degene die de tekst heeft opgesteld / laten opstellen, dus de opdrachtgever en mag de opdrachtnemer/aannemer uitgaan van de meest gunstige uitleg. In dit geval was dat 1x EUR 150 per dag voor alle 114 bergingen en 1x EUR 150 per dag voor alle galerijen. Dit betekende dus in geval van een vertraging van 20 werkdagen voor de galerijen 1 x EUR 150 x 20 = EUR 3.000 boete in plaats van EUR 66.000. En voor de bergingen was het nog erger: slechts EUR 3.000 boete in plaats van EUR 342.000. En in die 20 dagen kon de woningcorporatie dus ook alle woningen niet verhuren!
Nu was de tekst uit het eerste voorbeeld onduidelijk, maar de meeste contracten bevatten een veelgebruikte, ogenschijnlijk duidelijke boete-/kortingsclausule. Hieronder een boete-/kortingsclausule uit een bestek van een bouwproject van meer dan EUR 50 mln. dat op mijn bureau kwam:
De korting bedoeld in paragraaf 42, lid 2 van de UAV 2012, bedraagt per dag:
Het probleem met deze boete-/kortingsclausule was dat vooraf niet nagedacht was over de omvang van de schade die de opdrachtgever door een eventuele vertraging zou kunnen leiden. De vertraging bedroeg meer dan 6 maanden en iedere maand vertraging leverde de opdrachtgever een schadepost op van meer dan EUR 250.000 vanwege misgelopen inkomsten. Ook moest de opdrachtgever haar oude locatie langer huren, haar ontwerpteam en haar directievoerder, opzichters en andere bouwbegeleiders langer inzetten. Dit betreft allemaal schade die geacht wordt verdisconteerd te zijn in de EUR 2.500 per dag (tenzij contractueel anders afgesproken, maar dat was hier helaas niet zo).
Ik vraag mijn cliënten in zon geval of ze bij het opstellen van het contract/bestek weleens de vraag hebben gekregen naar de omvang van eventuele schade in geval van vertraging en het antwoord is tot nu toe altijd nee geweest. Erg jammer.
Ook denken veel opdrachtgevers nog dat met dag in bovenstaande tekst wordt bedoeld 7 dagen per week. Helaas is het onder de UAV vaste rechtspraak dat boete/korting alleen over werkbare werkdagen wordt berekend (dus 5 werkdagen. Slecht weer telt niet mee en vakanties en officiële feestdagen ook niet).
Wat dan wel?
Ten eerste ben ik geen voorstander van kortingen voor deelopleveringen, want dan kan de situatie zoals in het eerste voorbeeld ontstaan. Mijn advies is één kortingsbedrag voor oplevering van het gehele project. Als je toch uit wilt gaan van kortingen per deeloplevering, denk dan na welke delen van het werk echt eerst af moeten zijn voordat je overgaat tot deelopleveringen.
Ten tweede is het als bestekschrijver altijd goed om indien mogelijk vooraf te overleggen met de opdrachtgever of deze een grove inschatting van zijn schade per dag kan maken als het bouwproject te laat wordt opgeleverd. Denk dus aan gederfde inkomsten, huurkosten oude locatie, langere inzet van ontwerpteam, directievoerder en andere betrokken bij de bouw etc. Deel het maandbedrag grofweg door 20 en je hebt een kortingsbedrag per werkbare werkdag wat meer strookt met de werkelijkheid. In praktijkvoorbeeld was de vertragingsschade per maand grofweg EUR 300.000 delen door 20 wat resulteert in een boete van EUR 15.000 per werkbare werkdag.
Ten derde, neem altijd naast de tekst van de korting/boete op dat dit onverlet laat het recht van de opdrachtgever om de werkelijk geleden schade bij de aannemer/opdrachtnemer in rekening te brengen.
Ten vierde, voorkomen is beter dan genezen. Voordat het contract/bestek aan de andere partij wordt toegestuurd of wordt getenderd: laat het algemene deel door een goede bouwrecht advocaat checken. Ook heel veel meerwerk-, aansprakelijkheids-, betalings- en garantieclausule in de praktijk verdienen geen schoonheidsprijs. Even een kleine extra uitgave, maar wel één die zich dubbel en dwars terug verdient! Ik weet dat dit een argument in mijn eigen voordeel lijkt te zijn als advocaat, maar ik denk echt dat dit veel gedoe kan voorkomen, want de ervaring leer dat niemand blij wordt van lange juridische procedures!
