Het zijn turbulente tijden voor ondernemingen. Veranderde marktomstandigheden vanwege de coronapandemie confronteren ondernemingen met uitzonderlijke situaties die kunnen raken aan hun continuïteit. Herstructurering van de onderneming – door fusie of (af)splitsing - kan dan noodzakelijk zijn. In dat kader moeten mogelijk ook vergunningen overgaan die in publiekrechtelijke zin essentieel zijn voor bestendiging van de bedrijfsvoering. De ervaring leert evenwel dat dit aspect regelmatig onderbelicht blijft in een transactie, terwijl in sommige gevallen strafrechtelijke handhaving op grond van de Wet op de economische delicten mogelijk is. Onder omstandigheden kan dit leiden tot fikse boetes met bijkomende straffen voor de vergunninghouder en/of rechtsopvolger, zoals het – deels – stilleggen van de onderneming en het ontzetten uit bepaalde rechten. Ter voorkoming van nodeloze teleurstellingen na een herstructurering, zet ik een en ander op een rij in onderstaand stappenplan.
Niet bij elke type transactie is een publiekrechtelijke overgang van vergunningen aan de orde. In ge- val van een aandelentransactie is dit in principe geen issue: de onderneming en/of de vennootschap die eigenaar is van het vastgoed, en daarmee (de naam/persoon van) de vergunninghouder, verandert immers niet. Bij een activa/passiva transactie dienen vergunningen daarentegen, omdat dan wel vastgoed wordt overgedragen, mogelijk wel publiekrechtelijk over te gaan op de rechtsopvolger, afhanke- lijk van de vraag of die vergunningen een persoons- of zaaksgebonden aard hebben. Dit laatste speelt ook bij herstructurering – door fusie of (af)splitsing - van de onderneming aangezien in dat verband het vermogen (d.w.z.: het samenstel van activa en passiva, waaronder ook begrepen vergunningen) onder algemene titel overgaat op een bestaande of nieuw op te richten verkrijgende rechtspersoon.
Dit onderscheid is van wezenlijk belang. De aard van een vergunning is beslissend voor de vraag of de publiekrechtelijke overgang daarvan al dan niet mogelijk is. Is er sprake van een persoonsgebonden aard, dan is dat in principe uitgesloten. Een zaaksgebonden vergunning kan daarentegen wel overgaan. De aard van een vergunning volgt uit het toepasselijke wettelijke regime, waarbij vooral moet worden gelet op de strekking van de vergunning, de normadressaat daarvan en in hoeverre persoons- gebonden kenmerken relevant zijn voor vergunningverlening. Hierom is het niet altijd even eenvoudig om de aard van een vergunning te bepalen. De gedachte is dan ook dat er sprake moet zijn van een overwegend persoons- of zaaksgebonden aard. Vaak is hier al het een en ander over gezegd in de bij- behorende wetgeschiedenis en de rechtspraak biedt ook geregeld uitkomst (maar dit is niet altijd zo).
Als één specifiek persoon een exclusief recht ontleent aan een vergunning, spreekt men in de regel van een overwegend persoonsgebonden aard. Denk in dit verband bijvoorbeeld aan horeca-, terras en exploitatievergunningen. De verlening van dergelijke vergunningen is dusdanig afhankelijk van persoonskenmerken dat zij alleen aan de vergunninghouder kunnen toekomen. Wegens deze aard kun- nen zij niet in publiekrechtelijke zin overgaan op de rechtsopvolger. Op aanvraag van de rechtsopvolger moeten die vergunningen opnieuw – conform zijn persoonskenmerken – aan hem worden verleend.
Bij vergunningen met een zaaksgebonden aard ligt dit anders. De vergunninghouder hoeft dan niet per se degene te zijn aan wie de vergunning ooit is verleend, maar degene die het project uitvoert waarop de vergunning betrekking heeft. De vergunning rust als het ware op de zaak/het project en niet op de persoon zelf. Hierdoor zijn deze vergunningen wel in publiekrechtelijke zin overdraagbaar. Voorbeelden hiervan zijn de omgevingsvergunning als bedoeld in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en de watervergunning uit de Waterwet. Beide vergunningen gelden wettelijk namelijk voor een ieder die een project uitvoert (inclusief de rechtsopvolger). Ook is het vaste rechtspraak dat een vergunning verleend op grond van de Wet natuurbescherming is aan te merken als zaaksgebonden.
Betreft het een zaaksgebonden vergunning dan moet worden nagegaan of voor de overgang daarvan bijzondere regels gelden. Deze volgen uit het wettelijke regime op basis waarvan die vergunning is verleend. Binnen het omgevingsrecht komen in dit verband met name de volgende twee regelingen voor: (i) overgang van rechtswege en (ii) overgang na toestemming. Volgen er géén bijzondere ‘over- gangregels’ uit desbetreffend wettelijk regime, dan geldt de algemene, ongeschreven, publiekrechtelijke regeling voor overgang door wijziging van de tenaamstelling van de zaaksgebonden vergunning.
Overgang van rechtswege houdt in dat zaaksgebonden vergunningen automatisch – dus zonder bemoeienis van het bevoegd gezag – gaan gelden voor de rechtsopvolger. Op grond van artikel 2.25 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht geldt dit bijvoorbeeld voor omgevingsvergunningen. Conform dit artikel moet de overgang wel worden gemeld bij het bevoegd gezag, maar dit is geen constitutief vereiste om omgevingsvergunningen te laten overgaan. De melding moet een maand voor het overgaan worden ingediend door de (oorspronkelijke) vergunninghouder en daarbij moet de informatie worden overgelegd als bedoeld in artikel 4.8 van het Besluit omgevingsrecht. Het voorgaande geldt in vergelijkbare zin voor de watervergunning. Artikel 6.24 van de Waterwet bepaalt dat deze vergunning automatisch voor de rechtsopvolger gaat gelden, tenzij bij vergunningvoorschrift anders is bepaald. Deze overgang moet ook niet-constitutief worden gemeld bij het bevoegd gezag, maar dan door de rechtsopvolger en pas binnen vier weken nadat de watervergunning voor hem is gaan gelden.
Overgang na toestemming betekent dat een zekere medewerking van het bevoegd gezag constitutief is voor de overgang. Die medewerking kan bijvoorbeeld zien op beoordeling van enkele bij wet relevant geachte aspecten, zoals de technische en financiële mogelijkheden van de rechtsopvolger. Dit is het geval bij de overgang van opsporings- of winningsvergunningen als bedoeld in artikel 20 van de Mijnbouwwet. Op basis van zo’n beoordeling kan het bevoegd gezag toestemming aan die overgang onthouden. Een ander voorbeeld is dat het bevoegd gezag een recht moet kunnen vaststellen op basis van registratie. Zo bepaalt artikel 16.40 van de Wet milieubeheer dat broeikasgasemissierechten niet kunnen overgaan op een persoon die geen rekening heeft in het emissiehandelregister. Maar aangezien eenieder een dergelijke rekening kan openen, dus ook betreffende rechtsopvolger, kan er in de praktijk op een vrij eenvoudige manier aan deze constitutieve ‘overgangshandeling’ worden voldaan.
Een gebrek aan wettelijke ‘overgangregels’ voor een zaaksgebonden vergunning sluit de publiekrechtelijke overgang daarvan niet uit. Dit is in principe mogelijk, namelijk door een besluit tot wijziging van de tenaamstelling van het bevoegd gezag, ook als betreffend wettelijke regime daar niets over zegt. Dit is bijvoorbeeld zo bij een vergunning verleend op grond van de Wet natuurbescherming. De (oorspronkelijke/nieuwe) vergunninghouder moet bij het bevoegd gezag verzoeken om een overschrijving van de vergunning, en het bevoegd gezag kan hieraan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval (d.w.z. een belangenafweging), medewerking verlenen en aldus de overgang van die vergunning bewerkstelligen. Deze algemene, ongeschreven, publiekrechtelijke ‘overgangsregeling’ komt zo, omdat voor de overgang van de vergunning een bepaalde (constitutieve) handeling van het bevoegd gezag nodig is, in feite neer op de (voormelde) rechtsfiguur van overgang na toestemming.
Omdat bijzondere ‘overgangregels’ wettelijke voorschriften zijn, kan de gebrekkige naleving daarvan in de eerste plaats publiekrechtelijk worden gehandhaafd (bijv. met een dwangsombesluit). Daarnaast is strafrechtelijke handhaving op grond van de Wet op de economische delicten een optie. De niet-naleving van artikel 2.25 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht kwalificeert bijvoorbeeld als een economisch delict. In de praktijk komt handhaving van ‘overgangregels/-handelingen’ echter nauwelijks voor, mede omdat zo’n overtreding in de regel snel en eenvoudig – een korte ‘meldingsbrief’ aan het bevoegd gezag volstaat – is te herstellen (en dus ook op voorhand te voorkomen).
De publiekrechtelijke overgang van vergunningen zou meen ik standaard tot de checklist van de transactiepartijen moeten behoren, aangezien dit aspect – zoals gezegd – soms niet of pas rijkelijk laat in het transactieproces de benodigde aandacht krijgt, met alle (financiële) handhavingsrisico’s van dien.
