Menu

Zoek op
rubriek

Restructuring (in tijden van corona): in drie stappen naar een correcte publiekrechtelijke overgang van vergunningen

Het zijn turbulente tijden voor ondernemingen. Veranderde marktomstandigheden vanwege de coronapandemie confronteren ondernemingen met uitzonderlijke situaties die kunnen raken aan hun continuïteit. Herstructurering van de onderneming – door fusie of (af)splitsing - kan dan noodzakelijk zijn. In dat kader moeten mogelijk ook vergunningen overgaan die in publiekrechtelijke zin essentieel zijn voor bestendiging van de bedrijfsvoering. De ervaring leert evenwel dat dit aspect regelmatig onderbelicht blijft in een transactie, terwijl in sommige gevallen strafrechtelijke handhaving op grond van de Wet op de economische delicten mogelijk is. Onder omstandigheden kan dit leiden tot fikse boetes met bijkomende straffen voor de vergunninghouder en/of rechtsopvolger, zoals het – deels – stilleggen van de onderneming en het ontzetten uit bepaalde rechten. Ter voorkoming van nodeloze teleurstellingen na een herstructurering, zet ik een en ander op een rij in onderstaand stappenplan.

7 juli 2020

Stap 1: is er sprake van een aandelen- of activa/passiva transactie?

Niet bij elke type transactie is een publiekrechtelijke overgang van vergunningen aan de orde. In ge­- val van een aandelentransactie is dit in prin­cipe geen issue: de onderneming en/of de vennootschap die eigenaar is van het vastgoed, en daar­mee (de naam/persoon van) de vergunninghou­der, verandert immers niet. Bij een activa/passiva transactie dienen vergunningen daarentegen, om­dat dan wel vast­goed wordt overgedragen, mogelijk wel publiekrechtelijk over te gaan op de rechtsop­vol­­ger, afhanke­- lijk van de vraag of die vergunningen een persoons- of zaaksgebonden aard hebben. Dit laatste speelt ook bij herstructurering – door fusie of (af)splitsing - van de onderneming aangezien in dat verband het ver­mogen (d.w.z.: het samenstel van activa en passiva, waaronder ook begrepen vergunningen) on­der alge­me­ne titel overgaat op een bestaande of nieuw op te richten verkrijgende rechtspersoon.

Stap 2: heeft de vergunning een persoons- of zaaksgebonden aard?

Dit onderscheid is van wezenlijk belang. De aard van een vergunning is beslissend voor de vraag of de publiekrechtelijke overgang daarvan al dan niet mogelijk is. Is er sprake van een persoonsgebonden aard, dan is dat in principe uitgesloten. Een zaaksgebonden vergunning kan daarentegen wel over­gaan. De aard van een vergunning volgt uit het toepasselijke wettelijke regime, waarbij vooral moet wor­­­den gelet op de strekking van de vergunning, de normadressaat daar­van en in hoeverre per­soons­- gebonden kenmerken relevant zijn voor vergunningverlening. Hierom is het niet altijd even eenvoudig om de aard van een vergunning te bepalen. De gedachte is dan ook dat er sprake moet zijn van een over­­we­gend persoons- of zaaksgebonden aard. Vaak is hier al het een en ander over gezegd in de bij­­­- beho­rende wetgeschiedenis en de rechtspraak biedt ook geregeld uitkomst (maar dit is niet altijd zo).

Als één specifiek persoon een exclusief recht ontleent aan een vergunning, spreekt men in de regel van een overwegend persoonsgebonden aard. Denk in dit verband bijvoorbeeld aan horeca-, terras en exploitatie­ver­gunningen. De verlening van dergelijke vergunningen is dusdanig afhankelijk van per­soons­­­ken­mer­ken dat zij alleen aan de vergunninghouder kunnen toekomen. Wegens deze aard kun­- nen zij niet in publiekrechtelijke zin overgaan op de rechtsopvolger. Op aanvraag van de rechtsopvol­ger moe­­ten die vergunningen opnieuw – conform zijn persoonskenmerken – aan hem worden verleend.

Bij vergunningen met een zaaksgebonden aard ligt dit anders. De vergunninghouder hoeft dan niet per se degene te zijn aan wie de vergunning ooit is verleend, maar degene die het project uitvoert waar­­­op de vergunning betrekking heeft. De vergunning rust als het ware op de zaak/het project en niet op de persoon zelf. Hierdoor zijn deze vergunningen wel in publiekrechtelijke zin over­­draag­baar. Voorbeelden hiervan zijn de omgevingsvergunning als bedoeld in de Wet algemene bepalingen omge­vings­recht en de watervergunning uit de Waterwet. Beide vergunningen gelden wettelijk namelijk voor een ieder die een project uitvoert (inclusief de rechtsopvolger). Ook is het vaste rechtspraak dat een vergunning verleend op grond van de Wet natuurbescherming is aan te merken als zaaksgebonden.

Stap 3: gelden er bijzondere ‘overgangregels’ voor de vergunning?

Betreft het een zaaksgebonden vergunning dan moet worden nagegaan of voor de over­gang daarvan bij­zondere regels gelden. Deze volgen uit het wettelijke regime op basis waarvan die ver­gunning is ver­­­leend. Binnen het omgevingsrecht komen in dit verband met name de vol­gen­­de twee regelingen voor: (i) overgang van rechtswege en (ii) overgang na toestem­ming. Volgen er géén bijzondere ‘over­- gangregels’ uit desbetreffend wettelijk regime, dan geldt de algemene, ongeschreven, pu­bliek­­rech­­telijke regeling voor overgang door wijziging van de tenaamstelling van de zaaksgebonden vergunning.

Overgang van rechtswege houdt in dat zaaksgebonden vergunningen automatisch – dus zonder bemoei­e­­nis van het bevoegd gezag – gaan gelden voor de rechtsopvolger. Op grond van artikel 2.25 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht geldt dit bijvoor­beeld voor omgevingsvergunningen. Con­form dit artikel moet de overgang wel wor­den gemeld bij het bevoegd gezag, maar dit is geen consti­tutief vereiste om omgevingsvergun­ningen te laten over­gaan. De melding moet een maand voor het over­gaan worden ingediend door de (oorspronkelijke) vergunninghouder en daar­­bij moet de inform­a­tie worden overgelegd als bedoeld in artikel 4.8 van het Besluit omgevings­recht. Het voorgaande geldt in vergelijkbare zin voor de watervergunning. Artikel 6.24 van de Waterwet bepaalt dat deze ver­gun­ning automatisch voor de rechts­opvolger gaat gelden, tenzij bij vergunningvoorschrift anders is be­paald. Deze over­gang moet ook niet-constitutief worden gemeld bij het bevoegd gezag, maar dan door de rechts­­opvolger en pas binnen vier weken nadat de wa­tervergunning voor hem is gaan gelden.

Overgang na toestemming betekent dat een zekere medewerking van het bevoegd gezag constitutief is voor de overgang. Die medewerking kan bijvoorbeeld zien op beoordeling van enkele bij wet re­le­­vant geachte aspecten, zoals de techni­sche en financiële mogelijkheden van de rechtsopvol­ger. Dit is het geval bij de overgang van opsporings- of win­­nings­ver­gunningen als bedoeld in artikel 20 van de Mijnbouwwet. Op basis van zo’n beoordeling kan het bevoegd gezag toestemming aan die overgang ont­­houden. Een ander voorbeeld is dat het bevoegd ge­zag een recht moet kunnen vaststellen op basis van registratie. Zo bepaalt artikel 16.40 van de Wet mi­lieubeheer dat broeikas­gas­emis­sierechten niet kunnen overgaan op een persoon die geen rekening heeft in het emissie­han­del­register. Maar aange­zien een­ieder een dergelijke rekening kan ope­nen, dus ook betreffende rechts­op­­vol­­ger, kan er in de prak­­­­­tijk op een vrij eenvoudige manier aan deze constitutieve ‘overgangshandeling’ worden voldaan.

Een gebrek aan wettelijke ‘overgangregels’ voor een zaaksgebonden vergunning sluit de publiek­rech­te­­lijke overgang daarvan niet uit. Dit is in principe mogelijk, namelijk door een besluit tot wijziging van de tenaamstelling van het bevoegd gezag, ook als betreffend wettelijke regime daar niets over zegt. Dit is bijvoorbeeld zo bij een vergunning verleend op grond van de Wet natuurbescherming. De (oorspronkelijke/nieuwe) vergunninghouder moet bij het bevoegd gezag verzoeken om een over­schrij­­ving van de vergunning, en het be­voegd gezag kan hieraan, af­hankelijk van de omstan­dig­heden van het geval (d.w.z. een belangen­af­we­ging), medewerking verlenen en aldus de over­gang van die ver­­­gunning bewerkstelligen. Deze algemene, ongeschreven, pu­bliekrechtelijke ‘overgangsre­ge­ling’ komt zo, omdat voor de overgang van de vergunning een be­paal­de (constitutieve) handeling van het be­voegd gezag nodig is, in feite neer op de (voormelde) rechtsfiguur van overgang na toe­stem­ming.

Tot slot: sanctionering c.q. handhaving van bijzondere ‘overgangregels’

Omdat bijzondere ‘overgangregels’ wettelijke voorschriften zijn, kan de gebrekkige naleving daar­­van in de eerste plaats publiekrechtelijk worden gehandhaafd (bijv. met een dwangsombesluit). Daar­naast is strafrechtelijke handhaving op grond van de Wet op de economische delicten een optie. De niet-naleving van artikel 2.25 van de Wet algemene bepalingen omgevings­recht kwalificeert bij­voor­beeld als een economisch delict. In de praktijk komt handhaving van ‘overgangregels/-handelingen’ ech­ter nauwelijks voor, mede omdat zo’n overtreding in de regel snel en eenvoudig – een korte ‘mel­dingsbrief’ aan het bevoegd gezag volstaat – is te herstellen (en dus ook op voorhand te voorkomen).

De publiekrechtelij­k­e overgang van vergunningen zou meen ik standaard tot de checklist van de trans­­­actiepartijen moeten behoren, aangezien dit aspect – zoals gezegd – soms niet of pas rijkelijk laat in het transactieproces de benodigde aandacht krijgt, met alle (financiële) handhavingsrisico’s van dien.

Artikel delen

Reacties

Leave a Reply