Op woensdag 2 november 2022 is door de Afdeling de Porthos-uitspraak gedaan. De hamvraag die daarin is beantwoord, is dat de bouwvrijstelling niet in overeenstemming is met de Habitatrichtlijn. Omdat de uitspraak onwijs veel aspecten bevat, is het onmogelijk om deze volledig te bespreken. Hierna is daarom ingegaan op de vrijstelling zelf, de toets aan de Habitatrichtlijn, het meenemen van positieve effecten van maatregelen, en de gevolgen voor het Porthos-project.
De bouwvrijstelling brengt tussen de bouw en het gebruik van een project, een spreekwoordelijke knip aan. In artikel 2.9a van de Wet natuurbescherming staat dat de gevolgen van stikstofdepositie tijdens de bouwfase van een aantal aangewezen activiteiten van de bouwsector, buiten beschouwing worden gelaten bij toepassing van artikel 2.7 tweede lid van de Wet natuurbescherming, de vergunningplicht voor projecten. De aangewezen activiteiten zijn genoemd in artikel 2.5 van het Besluit natuurbescherming, zoals bouwen en slopen.
De bouwvrijstelling is opgenomen in algemeen verbindende voorschriften. Daartegen is geen beroep mogelijk, stelt artikel 8:3 eerste lid onder a van de Awb. De Afdeling kan die voorschriften alleen via exceptieve toetsing beoordelen, waarbij indirect wordt getoetst of deze voorschriften rechtmatig zijn, en niet in strijd zijn met een hogere regeling. De lat om te oordelen dat deze vrijstelling in strijd is met de Habitatrichtlijn, ligt hierdoor hoog. De Afdeling toetst echter de vrijstelling aan de Habitatrichtlijn, omdat die richtlijn zo concreet is dat daaraan rechtstreeks kan worden getoetst. In dit geval oordeelt de Afdeling dat de bouwvrijstelling buiten toepassing moet worden gelaten vanwege strijd met artikel 6 Habitatrichtlijn.
De Afdeling verwijst in de Porthos-uitspraak ook naar de PAS-uitspraken van 29 mei 2019. Hoewel aan het PAS een passende beoordeling ten grondslag lag, is de bouwvrijstelling volgens de Afdeling alleen op een voortoets gebaseerd.
Net als onder het PAS, is ook in de onderbouwing voor de bouwvrijstelling uitgegaan van een heel pakket aan maatregelen. Dit zijn maatregelen die nog in uitvoering zijn vanuit het PAS, maatregelen uit het Klimaatakkoord, maar ook bronmaatregelen zoals de gerichte opkoop van piekbelasters rondom Natura-2000 gebieden, en het vergroten van het aantal uren weidegang. Al die maatregelen zijn gericht op natuurherstel, en het terugdringen van de stikstofdepositie.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft bepaald (onder andere in het arrest over het PAS, zie overweging 130) dat het betrekken van de positieve effecten van deze maatregelen in de beoordeling, alleen is toegestaan als 1. de maatregelen zijn uitgevoerd en 2. dat de verwachte voordelen vaststaan op het moment van het onderzoek.
Van alle maatregelen die door de wetgever zijn genoemd in de voortoets, toetst de Afdeling of de daarmee beoogde daling van stikstofdepositie zal worden behaald. Omdat het merendeel van de maatregelen nog moet worden uitgevoerd, kan de Afdeling niet anders oordelen dan dat de voordelen van die maatregelen niet mogen worden betrokken in het onderzoek. Dit was feitelijk al bekend als gevolg van het arrest van het Hof in de PAS uitspraak.
Doordat de Afdeling de vrijstelling buiten toepassing heeft gelaten, geldt deze vrijstelling nog steeds. Echter, geen project zal op basis van deze vrijstelling meer worden gerealiseerd, en initiatiefnemers zullen zekerheid willen en kiezen voor een voortoets, waarin de depositie in zowel de bouwfase als de gebruiksfase wordt beoordeeld. Dit leidt onherroepelijk tot vertraging in de bouwsector, omdat hierover ook discussies kunnen ontstaan bij lopende aanvragen en nog niet onherroepelijke vergunningen. Na het PAS blijkt opnieuw dat de wetgever grote moeite heeft om het stikstofmonster te temmen. De uitvoering van maatregelen laat (te) lang op zich wachten, en de stikstofreductie moet vast komen te staan.
In alle berichten over deze uitspraak, wordt wellicht onvoldoende stilgestaan bij het project Porthos. De ondergrondse opslag van CO2 in lege gasvelden in de Noordzee is een van de maatregelen die moet bijdragen aan het behalen van de doelen uit het Klimaatakkoord van 28 juni 2019. De belangen bij dit project zijn dan ook groot.
De Afdeling heeft een tussenuitspraak gedaan over het Porthos-project. Namens de initiatiefnemers van het project is een ecologische beoordeling ingediend, waaruit zou volgen dat zowel in de bouwfase als in de gebruiksfase geen significante gevolgen optreden voor Natura 2000-gebieden. In dat geval is geen vergunning vereist op basis van de Wnb. Of deze nieuwe beoordeling inderdaad zal leiden tot dit oordeel, dat is voor nu afwachten.
De Afdeling heeft MOB in de gelegenheid gesteld om te reageren op die onderbouwing, waarna de procedure wordt voortgezet. Of het einde oefening is voor dit project, dat is onbekend. Zodra de Afdeling de einduitspraak doet, zal bekend zijn of Porthos doorgang kan vinden.
Bouwvrijstelling stikstof van tafel, maar geen algehele bouwstop (persbericht van Raad van State)
