"Door de zogenaamde PAS-uitspraken van 29 mei 2019 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kunnen veel bouwprojecten niet doorgaan. Bij de bouw van woningen of de aanleg van een weg komt nu eenmaal stikstof vrij. Indien stikstofdepositie op een nabijgelegen Natura 2000-gebied op voorhand kan worden uitgesloten, bijvoorbeeld door het gebruik van louter elektrisch materieel, kan de benodigde omgevingsvergunning worden verleend."
Is dit niet het geval, dan kan een project niet zonder meer doorgang vinden. Volgens berekeningen van ABN AMRO staat in de komende vijf jaar voor circa 14 miljard euro aan woningbouw- en infrastructurele projecten op losse schroeven door het wegvallen van het Programma Aanpak Stikstof (PAS).
Los van de vraag hoe deze impasse zou moeten worden opgelost, zal ook de vraag spelen wie de rekening van vertraagde dan wel afgestelde projecten dient op te pakken. Dit zal afhangen van de fase waarin het contract zich bevindt, alsmede van de contractuele verhoudingen.
Ter bescherming van natuurlijke habitats en soorten zijn Natura 2000-gebieden aangewezen. De instandhouding van veel Natura 2000-gebieden wordt bedreigd door overmatige neerslag van stikstofverbindingen. Wanneer als gevolg van toename van stikstofdepositie bij de uitvoering van een project niet kan worden uitgesloten dat de beschermde natuur kan verslechteren, is dit project niet zonder meer toegestaan. Er is dan een natuurvergunning nodig. Vanwege de stikstofoverbelasting zijn (eerst) maatregelen nodig, alvorens een natuurvergunning kan worden verleend. Om naast behoud en herstel van stikstofoverbelaste Natura 2000-gebieden ook economische ontwikkelingen mogelijk te kunnen maken is het PAS ontwikkeld. Op basis van het PAS werden natuurvergunningen verleend en activiteiten vrijgesteld van de natuurvergunningplicht.
Uit de PAS-uitspraken volgt dat het PAS niet als toestemmingsbasis mocht dienen voor projecten die natuurvergunningplichtig zijn. Dit geldt niet alleen voor de natuurvergunningen die met toepassing van het PAS zijn verleend, maar ook voor het vrijstellingsregime. Vrijgestelde activiteiten hebben na de PAS-uitspraken dus met terugwerkende kracht alsnog een natuurvergunning nodig. Dit zou strikt genomen kunnen leiden tot het stilleggen van deze activiteiten. Onherroepelijke natuurvergunningen behouden het rechtsgevolg dat zij hebben. Natuurvergunde projecten kunnen wat dat betreft worden uitgevoerd. De PAS-uitspraken hebben ten slotte ook gevolgen voor bestemmingsplannen die zijn vastgesteld met een verwijzing naar de zogenaamde passende beoordeling die ten grondslag lag aan het PAS. Dit mocht ook niet.
Voor veel van de projecten die in de afgelopen maanden zijn geraakt door de PAS-uitspraken zal gelden dat deze aanbestedingsplichtig zijn. Het betreft veelal omvangrijke projecten voor opdrachtgevers die gebonden zijn aan het (Europese) aanbestedingsrecht. De hoofdregel in het aanbestedingsrecht is dat een opdrachtgever een opdracht niet hoeft te gunnen. Een aanbestedingsprocedure kan on hold gezet of geheel ingetrokken worden. Dit betekent dat inschrijvers van een aanbestedingsprocedure de aanbestedende dienst niet kunnen dwingen om daadwerkelijk tot gunning van de opdracht over te gaan. In deze fase van het project, dat wil zeggen vóór het moment van contractsluiting, zullen de nadelige gevolgen van het uitblijven van projecten door het stikstofprobleem voor rekening van inschrijvers (en opdrachtgevers) blijven.
Is het werk al wel gegund, na een aanbesteding of onderhands, maar kan het werk niet beginnen vanwege het uitblijven van de benodigde vergunningen als gevolg van de stikstofproblematiek, zal al snel vertraging en daarmee verband houdende kosten ontstaan. Zoals hiervoor toegelicht, is het zelfs denkbaar dat een werk dat al in uitvoering is, alsnog stilgelegd wordt. Voor wiens rekening komt de schade dan? Hiervoor zijn een aantal hoofdregels te geven.
Vergunningen voor een bouwproject vallen grofweg in tweeën uiteen, te weten vergunningen die nodig zijn voor de opzet van het werk en vergunningen die nodig zijn voor het gebruik van het werk. Onder vergunningen die nodig zijn voor de opzet van het werk moet worden verstaan de vergunningen die nodig zijn om het werk tot stand te brengen. Een omgevingsvergunning voor bouwen is een voorbeeld daarvan. Onder vergunningen die nodig zijn voor het gebruik van het werk vallen de vergunningen die nodig en afhankelijk zijn van de bestemming van het werk. De natuurvergunning ziet daarentegen op het gehele project, dus zowel op de aanleg-, de bouw- alsook de gebruiksfase.
De veelvuldig in de bouw gehanteerde set algemene voorwaarden UAV 2012 nemen tot uitgangspunt dat het tot de taak van de opdrachtgever behoort om ervoor te zorgen dat de aannemer tijdig beschikt over de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen die voor de opzet van het werk vereist zijn. Ook in de veelvuldig in de bouw gebruikte set algemene voorwaarden voor geïntegreerde contacten, de UAV-GC 2005, is het (tijdig) verkrijgen van de noodzakelijke (bouw-)vergunningen in beginsel de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever. Doorgaans wordt in de vraagspecificatie een annex opgenomen, waarin voor alle vergunningen die nodig zijn voor de opzet en het gebruik van het werk, is bepaald op welke datum de opdrachtgever deze moet hebben verkregen. Er is al meermaals door de Raad van Arbitrage van de Bouw geoordeeld dat de met het verlaat verlenen van de bouwvergunning samenhangende vertraging in die gevallen niet voor rekening van de aannemer komt.
Indien de opdrachtgever zijn vergunningen niet (tijdig) verkrijgt, leidt dat tot tekortschieten uit hoofde van diens contractuele verplichting jegens de aannemer. In die gevallen kan de aannemer nakoming vorderen. Blijft de vergunning uit, dan kan de aannemer de overeenkomst uiteindelijk ontbinden. Wordt de benodigde vergunning niet verkregen, dan kan de opdrachtgever ook zelf besluiten de overeenkomst op te zeggen. Er dient dan een afrekening met de aannemer plaats te vinden, waarbij als uitgangspunt geldt dat de aannemer wordt gecompenseerd volgens de berekening; aanneemsom minus bespaarde kosten.
Het is van belang om te realiseren dat het partijen vrijstaat om andersluidende afspraken te maken door af te wijken van de hiervoor bedoelde sets standaard voorwaarden. Er kan bijvoorbeeld overeengekomen zijn dat de aannemer (wel) verantwoordelijk is voor het verkrijgen van de voor het opzet van het werk benodigde vergunningen. In dat geval zal vertraging in het verkrijgen daarvan in beginsel voor rekening en risico van de aannemer komen.
Wanneer de vertraging in de vergunningverlening veroorzaakt wordt door een factor van buitenaf, kan in theorie sprake zijn van overmacht. Partijen zullen mogelijk betogen dat ook in het geval van het wegvallen van het PAS gesproken kan worden van een overmachtssituatie. Het gevolg kan dan zijn dat de ontstane vertraging kostenneutraal afgewikkeld wordt. Alsdan zal de opdrachtgever, enerzijds, geen korting op de aanneemsom kunnen opleggen wegens te late oplevering en heeft de aannemer, anderzijds, geen recht op bouwtijdverlening en/of kostenvergoeding wegens uitloop van het werk.
Tot slot zal in veel aannemingsovereenkomsten een voorbehoud zijn opgenomen, al dan niet in de vorm van een opschortende of ontbindende voorwaarde, voor de tijdige verkrijging van de voor de opzet van het werk benodigde (omgevings-)vergunningen. In de praktijk wordt nog wel eens onderscheid gemaakt tussen de eis van een onherroepelijke omgevingsvergunning of een bruikbare omgevingsvergunning. In het laatste geval behoeft de omgevingsvergunning nog niet onherroepelijk te zijn en kan de stikstofproblematiek grote gevolgen hebben voor het uitblijven van de onherroepelijke vergunning en de financiële consequenties die daarvan het gevolg zijn. In dit verband is van belang dat een natuurvergunning zogenaamd aanhaakt bij de omgevingsvergunningverlening, wanneer een natuurvergunning niet vooraf afzonderlijk is aangevraagd of verleend. Het ontbreken van een natuurtoestemming kan dan leiden tot de vernietiging van een al verleende omgevingsvergunning. Wanneer een natuurvergunning afzonderlijk is aangevraagd, kan dit leiden tot een afzonderlijke weigering de natuurvergunning te verlenen. Het project mag dan niet worden uitgevoerd. Dit, terwijl de omgevingsvergunning voor dit project wel onherroepelijk kan zijn geworden. Er kan dan geen beroep op een ontbindende voorwaarde worden gedaan, wanneer die voorwaarde alleen uitgaat van een onherroepelijke omgevingsvergunning en niet ook van een onherroepelijke natuurvergunning. Dit kan verstrekkende gevolgen hebben.
Voor de vraag wie de kosten betaalt van het stikstofprobleem, dient de contractuele verhouding in kaart te worden gebracht. Wie is er verantwoordelijk voor verkrijging van de benodigde vergunningen en zijn er voorbehouden gemaakt voor de (onherroepelijke) verkrijging daarvan en, zo ja, welke.
Duidelijk is dat de schadelijke gevolgen van de stikstofproblematiek voor de gehele bouwpraktijk enorm zijn. Uitgangspunt is dat de schadeveroorzakende partij de schade dient te vergoeden. Maar voor de schade die partijen lijden, doordat projecten niet gegund worden, brengt dit uitgangspunt geen oplossing. Dit betekent dat de stikstofproblematiek sowieso ingrijpen door de wetgever (lees; de politiek) vereist.
Lees ook de PAS-blog van Tijn Slegers over de mogelijkheden om op grond van een 'dwingende reden van groot openbaar belang' (ADC-toets) een natuurvergunning te verlenen, zodat bijvoorbeeld een woningproject doorgang kan vinden.
Door Susanne van de Pest en Simon Olierook
