Op 3 maart 2021 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “de Afdeling”) zich in een uitspraak uitgelaten over de (juridische) houdbaarheid van de ondermijningsvergunning: een vergunning die dient om de leefbaarheid of openbare orde en veiligheid in een gemeente zoveel mogelijk te beschermen. In dit blog wordt de ondermijningsvergunning nader toegelicht en wordt ingegaan op de uitspraak van de Afdeling.
In de loop der jaren hebben diverse gemeenten een bepaling aan de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: “APV”) toegevoegd, waarin de burgemeester de bevoegdheid wordt gegeven om gebouwen en bedrijfsmatige activiteiten aan te wijzen waarvoor een vergunningsplicht gaat gelden. De reden hiervoor moet zijn dat in of rondom deze gebouwen of door de uitgevoerde bedrijfsmatige activiteiten de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid onder druk komt te staan. Een dergelijke vergunning wordt ook wel een ondermijningsvergunning genoemd: een vergunning die dient om een onveilig, niet leefbaar en malafide ondernemersklimaat tegen te gaan.
Op 19 december 2016 is door de raad van de gemeente Tilburg een bepaling aan de APV toegevoegd, waarin de burgemeester de bevoegdheid wordt gegeven om gebouwen en bedrijfsmatige activiteiten aan te wijzen waarvoor een vergunningplicht gaat gelden. Op grond hiervan heeft de burgemeester van Tilburg besloten om de autoverhuurbranche in Tilburg aan te wijzen als vergunningplichtig. Ter motivering van dit besluit heeft de burgemeester gewezen op het feit dat het openbaar ministerie, de politie en gemeenten in Zeeland-West-Brabant de aanpak van ondermijnende criminaliteit als veiligheidsthema hebben benoemd. Daarnaast zou uit literatuur en rapporten blijken dat huurauto’s dienen als middel om geld wit te wassen en om anoniem crimineel gedrag tentoon te spreiden. De politie zou de gemeente Tilburg hebben verzocht om specifiek de autoverhuurbranche vergunningplichtig te maken, aangezien de autoverhuurbranche in Zeeland-West-Brabant in belangrijke mate malafide besmet lijkt. Dit is nader gemotiveerd in een bestuurlijke rapportage.
KAV is een autoverhuurbedrijf dat al ruim 20 jaar een vestiging in Tilburg heeft. KAV heeft, ondanks het besluit van de burgemeester, geen vergunning aangevraagd. Om deze reden heeft de burgemeester meerdere lasten onder dwangsom aan KAV opgelegd en is hij, nadat KAV de exploitatie heeft voortgezet, overgegaan tot invordering van de verbeurde dwangsommen. In de procedure bij de Afdeling stelt KAV dat het aanwijzingsbesluit in strijd is met de Dienstenrichtlijn.
De Afdeling stelt allereerst vast dat de uitoefening van een autoverhuurbedrijf het verrichten van een dienst is in de zin van de Dienstenrichtlijn. Uit artikel 9 van de Dienstenrichtlijn volgt dat de uitoefening van een dienstenactiviteiten alleen afhankelijk gesteld mag worden van een vergunning, indien:
het vergunningstelsel geen discriminerende werking heeft ten opzichte van de betrokken dienstverrichter;
de behoefte aan een vergunningstelsel gerechtvaardigd is wegens een dwingende reden van algemeen belang; en
het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregelen kan worden bereikt.
Volgens de Afdeling heeft de burgemeester de noodzaak om door middel van het aanwijzingsbesluit in te grijpen in een deel van de autoverhuurbranche onvoldoende onderbouwd. De Afdeling wijst erop dat de literatuur en de rapporten waar in de motivering naar wordt verwezen niet nader zijn benoemd en de verwijzing naar de bestuurlijke rapportage ook niet voldoende aanknopingspunten biedt om te kunnen beoordelen of het aanwijzingsbesluit zich met artikel 9 van de Dienstenrichtlijn verdraagt. Bovendien heeft de burgemeester niet gemotiveerd waarom het onderscheid tussen autoverhuurbedrijven die wel en autoverhuurbedrijven die niet vanuit een bedrijfsgebouw opereren gerechtvaardigd is en is hij ook niet ingegaan op de stelling dat dienstverrichters als KAV niet de enige dienstverrichters zijn die auto’s verhuren. Tot slot is volgens de Afdeling niet inzichtelijk gemaakt dat rekening is gehouden met de omstandigheid dat malafide ondernemers hun diensten buiten de gemeente Tilburg zullen gaan aanbieden, het zogenaamde ‘waterbedeffect’. Gelet op het voorgaande laat de Afdeling het aanwijzingsbesluit in deze zaak buiten toepassing en kunnen de daarop berustende besluiten niet in stand blijven.
Betekent deze uitspraak het einde van de ondermijningsvergunning? Nee, dat zeker niet. Sterker nog: uit deze uitspraak lijkt te volgen dat het invoeren van een ondermijningsvergunning mogelijk is, zolang de noodzaak om in een specifiek geval een ondermijningsvergunning voor te schrijven maar voldoende gemotiveerd is.
