Per 1 juli a.s. wordt een voorschrift toegevoegd aan de Gids Proportionaliteit. Het gaat om het nieuwe voorschrift 3.8B, dat luidt: "De aanbestedende dienst sluit niet op voorhand iedere vergoeding van inschrijfkosten uit in geval van een laattijdige intrekking van de aanbesteding."
In de toelichting op dit voorschrift wordt uitgelegd dat het op voorhand in de aanbestedingsstukken in alle gevallen uitsluiten van een vergoeding van inschrijfkosten indien de aanbesteding wordt ingetrokken, geacht wordt disproportioneel te zijn. Dat betekent echter niet dat bij terugtrekking van een aanbesteding altijd sprake dient te zijn van een vergoeding. Een eventuele kostenvergoeding bij een ingetrokken aanbesteding is onder meer afhankelijk van de aard van de aanbesteding, de kosten die gemaakt zijn en de omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden. Het kan ook gaan om kosten die gemaakt zijn nog voordat tot een daadwerkelijke inschrijving gekomen is. Bij de intrekkingsomstandigheden is onder andere van belang wanneer en waarom de intrekking plaatsvindt.
Eind 2018 verscheen al de Handreiking Tenderkostenvergoeding, om de praktijk handvatten te geven voor het al dan niet uitkeren van tenderkostenvergoedingen (hierover schreven wij deze Legal Update). Deze handreiking gaat echter slechts zijdelings in op de problematiek van tenderkosten bij ingetrokken aanbestedingen. Daarom vroeg Staatssecretaris Keijzer aan de adviesgroep Gids Proportionaliteit advies over het opnemen van een verbod op het bij voorbaat uitsluiten van tenderkostenvergoedingen bij ingetrokken aanbestedingen in de Gids Proportionaliteit.
Het advies hield in dat het niet strikt noodzakelijk is om de Gids op dit punt aan te passen. De disproportionaliteit van het op voorhand uitsluiten van tenderkostenvergoedingen in deze situatie volgt namelijk al uit het wettelijke proportionaliteitsbeginsel en de Gids. Bovendien is het zo dat nu eenmaal niet alle voorbeelden van disproportionaliteit expliciet in de Gids genoemd (kunnen) worden.
In een Kamerbrief van 1 februari 2019 gaf de Staatssecretaris aan dat, ondanks de aarzeling van de adviesgroep met betrekking tot het expliciet opnemen van het voorbeeld van disproportionaliteit in de Gids, zij er tóch voor kiest het voorschrift op te nemen in de Gids. Ze wil graag dat het voor zowel aanbestedende diensten als inschrijvers duidelijk is dat bedingen die tenderkostenvergoedingen bij ingetrokken aanbestedingen uitsluiten disproportioneel zijn.
Aanbestedende diensten dienen dus per geval af te wegen of een tenderkostenvergoeding aan de orde is, ook als zij de aanbesteding intrekken.
Dit is een Legal Update van Julia Krijbolder.
