Artikel 2.9a Wet natuurbescherming (Wnb) jo. artikel 2.5 Besluit natuurbescherming (Bnb) bevatten de zogenaamde “partiële vrijstelling” voor stikstof voor bouwactiviteiten. Deze vrijstelling is aan de Wnb toegevoegd door de Wet stikstofreductie en natuurverbetering, mede om de woningbouwcrisis vlot te trekken. De bouwvrijstelling houdt in dat de stikstofdepositie van bouwen, slopen, aanleggen en verwijderen van bouwwerken niet hoeft te worden beoordeeld in het kader van een natuurvergunning. De vrijstelling is partieel omdat de stikstofdepositie van de gebruiksfase wél in beeld moet worden gebracht. Vandaag heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) in een tussenuitspraak over de houdbaarheid van deze bouwvrijstelling geoordeeld.
De zaak betreft het Porthos project te Rotterdam, wat ziet op opslag van CO2 die geproduceerd wordt door bedrijven in de Rotterdamse haven. Het project is bedoeld om bij te dragen aan de klimaatdoelstellingen. In deze zaak is door een milieuorganisatie gesteld dat de bouwvrijstelling juridisch niet houdbaar is, omdat niet vaststaat dat deze niet zal leiden tot significante negatieve effecten op Natura 2000-gebieden.
De Afdeling oordeelt dat de vrijstelling niet houdbaar is. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over artikel 6, lid 3 van de Habitatrichtlijn volgt dat voor de uitvoering van een project moet worden beoordeeld of dit project significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied kan hebben (voortoets). Indien significante negatieve gevolgen niet kunnen worden uitgesloten moet een passende beoordeling worden verricht. Zowel bij de voortoets als bij de passende beoordeling moeten de gevolgen van een project voor Natura 2000-gebieden worden beoordeeld. Het Hof van Justitie van de EU heeft voorwaarden gesteld voor het meenemen van maatregelen in een voortoets of passende beoordeling. De wetgever heeft maatregelen (instandhoudings- en passende maatregelen) gebruikt om de partiële vrijstelling te onderbouwen. Deze maatregelen zijn echter nog niet uitgevoerd en de verwachte voordelen staan nog niet vast. Ook kan de partiële bouwvrijstelling onbeperkt worden ingezet en geldt deze ook voor zeer omvangrijke en langdurige projecten. De bouwvrijsteling gaat daarom onderuit.
Deze tussenuitspraak heeft verstrekkende gevolgen. De bouwvrijstelling kan niet meer worden gebruikt. Dit betekent geen algehele bouwstop, maar zal zeker aanzienlijke vertragingen opleveren. Er wordt door deze uitspraak teruggevallen op het oude wettelijke systeem.
Voor projecten die nog niet onherroepelijk zijn, zal een AERIUS-berekening moeten worden opgesteld, een voortoets en zo nodig een passende beoordeling. Afhankelijk van de uitkomst daarvan zal een natuurvergunning moeten worden aangevraagd.
Voor onherroepelijke omgevingsvergunningen voor het bouwen of bestemmingsplannen bestaat mogelijk een risico op handhaving. Het is verstandig een AERIUS-berekening te maken om niet voor verrassingen te komen staan.
