In deze Kamerbrief van 12 februari 2021 heeft de staatssecretaris van EZ en Klimaat maatregelen aangekondigd om tot een verdere verbetering te komen van de rechtsbescherming bij aanbesteden. Aanleiding hiervoor was dat het huidige stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de wens van ondernemers om problemen bij aanbestedingen op een laagdrempelige manier aan te kunnen kaarten en inhoudelijk te kunnen laten beoordelen. De aangekondigde maatregelen zien op alle fasen van het aanbestedingsproces.
De Staatssecretaris bereidt een wetsvoorstel voor om tot aanpassing van de Aanbestedingswet 2012 te komen ter implementatie van de maatregelen. Een van de maatregelen wordt geïmplementeerd door wijziging van het Aanbestedingsbesluit waarmee de Gids Proportionaliteit wordt aangepast.
Het is nog niet duidelijk wanneer het wetsvoorstel aan de Kamer wordt aangeboden. Voor zowel aanbestedende diensten als ondernemers is het van belang om deze ontwikkeling in de gaten te houden.
De volgende maatregelen zijn aangekondigd.
1. Maatregelen ter verbetering van de voorbereiding en uitvoering van de aanbestedingsprocedure
Onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken moeten zo snel mogelijk worden aangekaart door ondernemers en niet worden ‘bewaard’ tot het moment dat de ondernemer hoort dat zijn offerte niet als beste is beoordeeld. Aanbestedende diensten hanteren dan ook clausules in aanbestedingsdocumenten die bepalen dat wanneer een ondernemer niet tijdig klaagt, de ondernemer het recht verliest op het aanspannen van een rechtszaak (zogenaamde rechtsverwerkingsclausules). Uit onderzoek is naar voren gekomen dat ondernemers ervaren dat de toepassing hiervan is doorgeslagen. De Staatsecretaris kondigt aan dat de Gids Proportionaliteit zal worden aangepast om buitensporige toepassing van rechtsverwerkingsclausules in te perken. Aanpassingen:
Het geven van een redelijke termijn voor het stellen van vragen. In de GP wordt opgenomen dat het disproportioneel is om, zonder (inhoudelijk afdoende) antwoord te geven, de aanbesteding conform planning voort te zetten.
In de GP wordt opgenomen dat het automatisch verval van recht bij gebrek aan een tijdig gestelde vraag als disproportioneel zal worden gezien.
In de GP wordt het direct gunnen van een meervoudig onderhandse procedure als in strijd met het fairplaybeginsel beschouwd. Het is proportioneel om met een standstill-periode rekening te houden (de Adviescommissie adviseert een termijn van 7 tot 10 dagen).
2. Maatregelen die zien op verbetering van de klachtenafhandeling
In de Aanbestedingswet zal een verplichting worden opgenomen om een klachtenloket te hebben. Aanbestedende diensten mogen uiteraard samenwerken en een gezamenlijk loket opzetten. Daarnaast moet de klachtenafhandeling worden geprofessionaliseerd. Daartoe zal een handreiking worden opgesteld.
De maatregelen over verbetering van de klachtenafhandeling van de Staatssecretaris maken onderscheid tussen klachten over het ontwerp van de aanbesteding (‘het design’) en klachten over een selectie- of gunningsbesluit. Zowel design fouten als klachten over selectie of gunning, moeten snel aan de orde worden gesteld door ondernemers. Eerst dienen zij daarover tijdig een vraag te stellen. Pas dan kunnen zij een klacht indienen. In het wetsvoorstel zal geregeld zijn dat er een opschortende werking geldt: de inschrijftermijn moet worden verschoven als niet voor de inschrijftermijn de klacht is behandeld. Als een ondernemer niet te tevreden is met de klachtafhandeling, staat een procedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) als stok achter de deur open. Als een procedure bij de CvAE is gestart, wordt de aanbestedingsprocedure van rechtswege 14 dagen opgeschort. Ligt er dan nog geen advies, dan mag de aanbestedende dienst door met de procedure. Nieuw is ook dat als de aanbestedende dienst afwijkt van het advies, die afwijking gemotiveerd moet worden.
Als een ondernemer een klacht over een gunningsbeslissing heeft ingediend, zal in het wetsvoorstel een wettelijke stand-still termijn van 20 dagen bij Europese aanbesteding gedurende de klachtafhandeling worden op opgeschort.
3. Maatregelen die zien op verbetering van de toegang tot de rechter
Deze maatregelen zijn erop gericht om de toegang tot de voorzieningenrechter te bevorderen. Daarvoor wordt verkend of er gebruik kan worden gemaakt van de Experimentenwet rechtspleging. Daarnaast zal de motivering van selectie- en gunningsbeslissingen aangescherpt worden in het wetvoorstel. Ten slotte worden de gronden om tot vernietiging van een overeenkomst te komen uitgebreid. In het wetsvoorstel wordt aan artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 een vierde vernietigingsgrond toegevoegd die de mogelijkheid biedt om een reeds gesloten overeenkomst ook bij grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet te vernietigen.
Om ervoor te zorgen dat bovenstaande uitwerking van de maatregelen op een goede manier wordt geïmplementeerd door aanbestedende diensten en om een leereffect te bewerkstelligen, speelt het afleggen van verantwoording over klachtafhandeling en monitoring daarvan een belangrijke rol. De Staatssecretaris kondigt aan dat zij de voortgang van de professionalisering van de klachtenafhandeling zal gaan monitoren. Verder zal zij twee jaar na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel, een evaluatie uitvoeren.
