Vanaf 1 februari 2018 is de nieuwe 'Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen bij de Afdeling bestuursrechtspraak' 1) in werking. De afgelopen jaren is veel kritiek gerezen op de werkwijze van gerechtsdeskundigen - met name de StAB - bij de Afdeling bestuursrechtspraak. Helaas wordt met de nieuwe Gedragscode deze kritiek nog steeds niet weggenomen.
1)
https://www.raadvanstate.nl/onze-werkwijze/bestuursrechtspraak/gedragscode-voor-gerechtelijk-deskundigen.html?q=gedragscode
Deze recent vastgestelde gedragscode wijkt immers op essentiële punten af van de nationaal geaccepteerde
'
Gedragscode voor gerechtelijke deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken
'
. Deze gedragscode wordt door àlle Nederlandse feiten- en ook appelrechters - inclusief het CRvB en naar wij aannemen ook het CBb - gevolgd. Slechts de Afdeling bestuursrechtspraak volgt deze gedragscode niet en heeft nu om - volgens ons - onbegrijpelijke redenen weer besloten om een eigen gedragscode vast te stellen. Dit terwijl wel bijzonder gewicht wordt toegekend aan dit type deskundigenrapporten op verzoek van de rechter en een dergelijk rapport doorgaans wordt gevolgd. Dit geldt te meer in zaken waarin een deskundigenrapport wordt opgesteld op vragen die in wezen samenvallen met de rechtsvraag die de rechter dient te beantwoorden. Ook komt steeds meer kritiek op de werkwijze en controleerbaarheid van deskundigen, onder andere van Raimond Giard (zie zijn recente artikel in Ars Aequi).
In voornoemde Gedragscode wordt onder andere gewaarborgd dat partijen in elkaars bijzijn worden gehoord en dat partijen gelegenheid wordt geboden om op- en aanmerkingen op het concept-verslag te maken voordat het definitief wordt (art. 4.12 van de Gedragscode voor gerechtelijke deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken). Hierdoor wordt geborgd dat de rapporten die tot stand komen transparant zijn en dat partijen op een effectieve wijze kunnen uitoefenen op de (feitenvaststelling in) het deskundigenrapport. Een en ander is in overeenstemming met jurisprudentie van het EHRM (zie o.a. Mantovanelli-arrest, Korosec-arrest, Sara Lind t. IJsland).
Met de nieuwe Gedragscode - die overigens zeer veel lijkt op de Gedragscode van de StAB - worden deze waarborgen niet geboden. Sterker nog, zij worden expliciet níet geboden.
In artikel 20, lid 1 is immers opgenomen:
"De deskundige brengt direct een definitief deskundigenverslag (en geen concept-verslag) uit aan de Afdeling, waarna partijen in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze op dit verslag bij de Afdeling in te dienen."
De Afdeling snijdt hierbij iedere mogelijkheid af om opmerkingen te maken op het concept-deskundigenrapport, de deskundige daarmee te confronteren en zijn reactie daarop te verkrijgen. In wezen ontstaat nu een 'onweerspreekbaar' rapport. Zoals reeds door Van den Broek aangegeven (AB 2007/359) voldoet deze werkwijze (die overeenkomt met artikel 8:47 lid 5 Awb ) niet aan artikel 6 EVRM, nu de waarborgen die in dat kader worden geboden zien op de mogelijkheid om daadwerkelijk invloed uit te oefenen op het deskundigenrapport. Overigens lijkt het voorgaande in strijd te zijn met hetgeen is opgenomen in artikel 15 lid 5 van de Procesregeling bestuursrechtelijke colleges 2014:
"Het college kan de ontvangen zienswijzen binnen twee weken voor commentaar voorleggen aan de deskundige. Aan de deskundige wordt daarbij een termijn van ten minste twee en ten hoogste vier weken gegeven om zijn commentaar in te dienen."
Kennelijk is de Afdeling voornemens in geen enkel geval gebruik te maken van deze bevoegdheid. In het kader van de jurisprudentie van het EHRM kan toch moeilijk worden volgehouden dat op voorhand in elk geval vaststaat dat de zienswijzen op het verslag niet aan de deskundige dienen te worden voorgelegd.
Verder is in artikel 24 lid 2 en lid 3 opgenomen:
"2. De deskundige kan uitsluitend met instemming van appellanten het gesprek met meerdere afzonderlijke partijen combineren. Bij groepen appellanten kan de deskundige het persoonlijk gesprek beperken tot een woordvoerder of contactpersoon.
3. Het persoonlijk gesprek met partijen kan op verzoek van één van hen in gezamenlijkheid plaatsvinden, mits de Afdeling en de partijen daartegen geen bezwaar hebben."
Slechts met instemming van partijen én de Afdeling kan dus het gesprek op transparante wijze plaatsvinden. Terwijl een gesprek in elkaars aanwezigheid in belang van alle partijen is: zowel appellanten, als verweerder. Nu is immers geheel oncontroleerbaar wat door partijen wordt verklaard en in hoeverre het deskundigenrapport wordt beïnvloed door deze verklaringen. Bovendien ontstaat door het gesprek gezamenlijk te houden een heel ander gesprek - een dialoog - in plaats van een eenzijdig gesprek. De vrees die de Afdeling mogelijkerwijs kan hebben voor de extra tijd die gemoeid kan zijn in dit kader voor meerpartijengeschillen (hetgeen blijkt uit het feit dat het gesprek met een woordvoerder van groepen appellanten kan plaatsvinden) behoeft dit niet in de weg te staan. Het is immers juist efficiënter om met alle partijen bij elkaar het gesprek te voeren, in plaats van dat de deskundige meer tijd moet inruimen om met iedereen afzonderlijk contact te hebben. In de praktijk raden wij dus aan om altijd aan de Afdeling te verzoeken om 'het gesprek' met de deskundige in elkaars aanwezigheid te laten plaatsvinden. Daar moet de Afdeling dan dus geen bezwaar tegen hebben, blijkens lid 2. Voorshands kunnen wij geen reden bedenken waarom de Afdeling dit zou weigeren vanuit het belang van rechtsbescherming en waarheidsvinding.
Door met de nieuwe Gedragscode af te wijken van de nationaal geaccepteerde 'Gedragscode voor gerechtelijke deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken' is de werkwijze van de gerechtsdeskundigen bij de Afdeling - en daarmee de procedure bij de Afdeling - in strijd met het gelijkheidsbeginsel en artikel 6 EVRM. Er is immers geen enkele reden waarom slechts voor de Afdeling een afwijkende Gedragscode is opgesteld en waarom de Afdeling zich hiermee buiten de orde plaatst.
[1]
Daarom is er geen ruimte om binnen de minimumeisen van artikel 6 EVRM van deze Gedragscode af te wijken. Verder is het natuurlijk bij uitstek de taak van de Afdeling om als één van de hoogste rechtscolleges rechtseenheid - die vaak in eerste en enige instantie recht spreekt - na te streven, zodat procedureverschillen worden vermeden indien voor die verschillen geen goede redenen aan te voeren zijn.
Tot slot zij opgemerkt dat in de nieuwe Gedragscode artikel 11 is opgenomen waarin is opgenomen in lid 2 en 3:
"2. Indien de opdracht van de Afdeling een algemene vraagstelling inhoudt, wordt deze beantwoord aan de hand van de beroepsgronden.
3. Indien de opdracht van de Afdeling niet een algemene, maar een gerichte vraagstelling inhoudt, wordt de beantwoording zoveel mogelijk daartoe beperkt."
Kennelijk is dit een reactie op de kritiek vanuit de praktijk in het verleden dat de vraagstelling van de Afdeling aan de StAB dikwijls te algemeen is. Onduidelijk is wat de bedoeling is van dit artikel; wil de Afdeling alsnog kunnen volstaan met algemene vragen en dat ondervangen met dit artikel? Het lijkt ons dat de Afdeling daar niet mee kan volstaan wegens het - al aangehaalde - belang dat deskundigenrapporten bij de Afdeling hebben. Tot slot merken wij hierover op dat in de civiele praktijk partijen zich doorgaans mogen uitlaten over de persoon van de aan te stellen deskundige en de te stellen vraag, maar niet bij de Afdeling. Terwijl ook de vraagstelling van groot belang is. Ook hiervoor zien wij geen juridisch relevante reden voor het verschil met de bestuursrechter.
Kortom, met de nieuwe Gedragscode heeft de Afdeling voorzien in lood om oud ijzer: nog steeds zal de werkwijze van de deskundigen bij de Afdeling niet voldoen aan de eisen gesteld in artikel 6 EVRM, het gelijkheidsbeginsel en wordt nog steeds afbreuk gedaan aan rechtseenheid. In procedures bij de Afdeling is het van belang om dit in het achterhoofd te houden en is het dus des te belangrijker om dat éne moment waarop kritiek kan worden geleverd (commentaar op het definitieve deskundigenrapport) optimaal te benutten.
<[1]Inmiddels is de Gedragscode nog in de Staatscourant geplaatst conform artikel 30 lid 1 van de Gedragscode). Ook hierbij is geen toelichting gegeven.
