Tot 3 augustus 2020 kunt u reageren op het concept voor de Warmtewet 2. Een eerste lezing van deze zeer ingrijpende nieuwe wet geeft de nodige stof tot nadenken. In deze bijdrage behandelen wij enkele aspecten van de nieuwe marktordening die wordt voorgesteld. Het wetsvoorstel heeft ook gevolgen voor tariefregulering, verduurzaming, en leveringszekerheid. Deze thema’s behandelen wij in latere, afzonderlijke bijdragen.
Ons land staat de komende jaren voor de enorme opgave de klimaatdoelen en de afspraken uit het klimaatakkoord te behalen. Hiervoor zal ook onze warmtevoorziening vrijwel helemaal CO2-neutraal moeten worden. Met het wetsvoorstel beoogt de wetgever de groei en verduurzaming van collectieve warmtevoorzieningen te faciliteren. De fundering van het wetsvoorstel bestaat uit vier thema’s, namelijk: i) marktordening, ii) tariefregulering, iii) verduurzaming, en iv) leveringszekerheid. In deze bijdrage staan wij stil bij het thema marktordening.
De wetgever acht nieuwe spelregels nodig over welke partijen onder welke voorwaarden op de collectieve warmtemarkt actief mogen zijn of mogen toetreden, en welke rechten en plichten verbruikers hebben. Hieraan liggen twee belangrijke uitgangspunten ten grondslag.
Aan de ene kant voorziet de wetgever een regierol voor gemeenten bij de transitie naar een duurzame warmtevoorziening. De ervaring leert echter dat gemeenten op basis van de huidige warmtewetgeving onvoldoende sturingsmogelijkheden hebben om de ontwikkeling en verduurzaming van collectieve warmtesystemen te bevorderen met inachtneming van publieke belangen (betrouwbaarheid, betaalbaarheid en duurzaamheid). Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit een recente procedure aangespannen tegen het warmteplan Sluisbuurt in Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2020:2413; zie ons artikel ‘Bestuursrechter vernietigt warmteplan, afbakening gelijkwaardigheid onrechtmatig’). In die zaak overwoog de rechtbank dat de gemeenteraad de wettelijke gelijkwaardigheidsbepaling (artikel 1.3 Bouwbesluit 2012) niet verder mocht afbakenen in het warmteplan.
Aan de andere kant signaleert de wetgever dat warmtebedrijven worden geconfronteerd met toenemende verwachtingen om te investeren in collectieve warmtesystemen, terwijl de investeringscondities verre van optimaal zijn. Zo bestaat er onder warmtebedrijven te veel onzekerheid over de vraag- en aanbodontwikkeling voor collectieve warmte op de lange termijn. Dit komt onder meer doordat het realiseren van nieuwe aansluitingen vaak anders (trager) loopt dan voorzien, en de ontwikkeling van nieuwe (duurzame) warmtebronnen in de praktijk weerbarstig is. Het spreekt voor zich dat onzekerheid over de vraag of warmtebedrijven hun kosten kunnen terugverdienen de groei van collectieve warmtesystemen eveneens in de weg staat.
Door de warmtemarkt opnieuw te ordenen, tracht de wetgever gemeenten voldoende mogelijkheden te geven de regie te voeren en warmtebedrijven meer zekerheid te bieden over hun inkomsten. Grofweg ziet de voorgestelde rolverdeling er als volgt uit:
De gemeente stelt een gebied vast (het warmtekavel) waarin zij collectieve warmte overweegt (artikel 2.1, eerste lid). De omvang van het gebied moet dusdanig zijn dat er voldoende duurzame warmtebronnen en technisch-economische mogelijkheden zijn om een zelfstandig, duurzaam, betaalbaar en betrouwbaar collectief warmtesysteem te exploiteren. Hiervoor wordt een toetsingskader opgenomen in de Warmtewet 2. Eventueel kunnen verschillende gemeenten ook samen een warmtekavel vaststellen.
De provincie toetst of de omvang van de warmtekavels voldoet aan het toetsingskader in de Warmtewet 2 (artikel 2.1, vierde tot en met zevende lid). Eventueel kan zij de gemeente opdracht geven de omvang te wijzigen.
De gemeente wijst een warmtebedrijf aan dat integraal verantwoordelijk is voor de aanleg en exploitatie van een collectief warmtesysteem binnen het vastgestelde kavel (artikel 2.3, eerste lid). De aanwijsprocedure moet transparant, non-discriminatoir en goed onderbouwd zijn, en wordt opengesteld voor zowel publieke als private warmtebedrijven. Bij de aanvraag voor een aanwijzing dient het warmtebedrijf onder meer kenbaar te maken hoe het verwacht het collectieve warmtesysteem aan te leggen, te exploiteren en te verduurzamen (artikel 2.3, vierde lid, onder c). Ook dient het warmtebedrijf een aantal documenten van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) te overleggen waaruit blijkt dat het voldoende geschikt mag worden geacht om aangewezen te worden (artikel 2.3, tweede en vierde lid, onder a en b). De daadwerkelijke aanwijzing geldt voor minimaal 20 en maximaal 30 jaar.
Met de aanwijzing wordt het warmtebedrijf niet alleen verantwoordelijk voor de aanleg en exploitatie van een collectief warmtesysteem (artikel 2.8), maar het krijgt in beginsel ook een exclusief recht om binnen het betreffende warmtekavel warmte te transporteren en te leveren (artikel 2.2). Hierdoor wordt het aangewezen warmtebedrijf in staat gesteld investeringen terug te verdienen. Het aangewezen warmtebedrijf is verplicht verbruikers binnen het warmtekavel aan te sluiten, tenzij verbruikers te kennen geven dat zij dat niet willen (verbruikers hebben een opt-out mogelijkheid).
De nieuwe marktordening geeft gemeenten vergaande mogelijkheden te bepalen waar en wanneer een collectief warmtesysteem wordt ingezet. Daarmee komt onze wetgever tegemoet aan het gebrek aan sturingsmogelijkheden dat gemeenten momenteel ervaren.
Daarentegen biedt het wetsvoorstel geen oplossing voor een ander, minstens net zo groot probleem waar gemeenten tegenaan lopen, namelijk de afhankelijkheid van kennis en kunde van warmtebedrijven bij de bepaling van de warmtevoorziening. [1] Weliswaar tracht het wetsvoorstel deze afhankelijkheid weg te nemen door gemeenten de mogelijkheid te bieden zich te laten adviseren door een adviescommissie, maar deze mogelijkheid staat alleen open bij de beoordeling van aanvragen van warmtebedrijven en niet in het eerdere stadium van kavelvaststelling (artikel 2.3, zevende lid). In elk geval lijkt hulp vanuit het rijk – die bijvoorbeeld ook zou kunnen worden geboden via heldere toetsingskaders en/of adequate begeleiding door het Expertise Centrum Warmte (ECW) – cruciaal om gemeenten hun regierol goed te kunnen laten vervullen. Zonder die hulp dreigt de gewenste spoedige aanleg van collectieve warmtevoorzieningen alleen maar meer in het gedrang te komen.
Een ander aandachtspunt met betrekking tot de regierol van gemeenten is hoe de spelregels uit de nieuwe Warmtewet zich zullen gaan verhouden tot het omgevingsplan van de gemeente op grond van de Omgevingswet. Het huidige warmteplan op grond van het Bouwbesluit 2012 zal in dat omgevingsplan worden gegoten, met veel vrijheid voor de gemeenteraad om daarin regels en kaders te stellen ten aanzien van de duurzaamheid van de warmtevoorziening. Dit vraagt erom dat serieus wordt nagedacht over mogelijke overlap en afwijkingen tussen de nieuwe spelregels en het omgevingsplan. Uit het wetsvoorstel blijkt dat het omgevingsplan mede wordt gebaseerd op een uitvoeringsplan, dat op zijn beurt is gebaseerd op input uit een kavelplan. Dit uitvoeringsplan en het kavelplan worden wordt echter gemaakt respectievelijk goedgekeurd door het college van burgemeester en wethouders, terwijl het omgevingsplan wordt opgesteld door de gemeenteraad. Nu al is zichtbaar dat gemeenteraden soms willen afwijken van eerder, door onder meer burgemeester en wethouders, gemaakte keuzes. Neem bijvoorbeeld de discussies in Amsterdam over restwarmte en laagcalorische warmte. Een vraag die bij ons rijst is of burgemeester en wethouders de gemeenteraad voor voldongen feiten kunnen plaatsen door middel van de kavelvaststelling, de aanwijzing van het warmtebedrijf of het uitvoeringsplan, of dat de raad van die besluiten mag afwijken als zij bijvoorbeeld (nog) hogere duurzaamheidsstandaarden wil. Uitgangspunt bij het vaststellen van een omgevingsplan is namelijk de beleidsvrijheid van de raad. Krijgen we straks misschien warmtebedrijven die in beroep gaan tegen het omgevingsplan?
Een (andere) potentiele bron voor problemen is dat vrijwel alle gemeentebesluiten – behalve de kavelvaststelling, aldus de wetgever – openstaan voor bezwaar en beroep. Omdat het warmterecht nog meer in het domein van de Algemene wet bestuursrecht wordt getrokken, bestaat het risico dat zich een lawyers’ paradise ontvouwt waarin tegen vrijwel iedere deelbeslissing over collectieve warmtesystemen geprocedeerd zal worden. Men zal in het begin ook proberen te ageren tegen het kavelvaststellingsbesluit, al dan niet via exceptieve toetsing. Daarbij is in het bestuursrecht niet alleen ruimte voor procedures door belanghebbenden en concurrenten, maar ook door belangengroepen. Vergelijkbare kaveltenders in het telecom- en radiorecht [2] en recent ook bij de verdeling van schaarse rechten voor rondvaartboten [3] laten zien dat dit tot jarenlange procedures kan leiden. Dit zou de spoedige aanleg van collectieve warmtevoorzieningen niet ten goede komen.
Verder wordt de aanwijsprocedure opengesteld voor zowel publieke als private warmtebedrijven. Het valt te verwachten dat private inschrijvers bezwaar kunnen hebben tegen de financiële positie van de publieke inchrijvers, en dat dit discussies doet oplaaien over staatssteun en discriminerende veilingvoorwaarden. Indien gemeenten (eigen) publieke warmtebedrijven aanwijzen, is het misschien wel extra van belang dat die keuzes te verantwoorden zijn. Anders kan dit negatieve gevolgen hebben voor het vertrouwen van private partijen in de nieuwe marktordening, hun bereidheid te investeren in collectieve warmtevoorzieningen en om überhaupt mee te doen aan een aanwijzingsprocedure.
Tot slot hebben gemeenten de wens uitgesproken diverse organisatievarianten mogelijk te maken, zodat een diverse markt met private en publieke warmtebedrijven (en samenwerkingsvormen) kan ontstaan. [4] Wat ons betreft sluit die wens goed aan bij de toenemende mate waarin buurtinitiatieven worden geïnitieerd voor kleine(re) collectieve warmtesystemen. Denk bijvoorbeeld aan warmtenetten die worden aangelegd waarvan de eigendom van het net berust bij publieke partijen, maar waarbij de warmte wordt geleverd door private warmtebedrijven (bijvoorbeeld in Zaanstad). De nieuwe Warmtewet komt op een aantal punten tegemoet aan de roep van gemeenten om meer variatiemogelijkheden, maar niet helemaal. Het heetste overgebleven hangijzer is het vereiste dat het economisch eigendom van het warmtenet moet berusten bij het aangewezen warmtebedrijf (artikel 2.28, eerste lid). Gevreesd wordt dat kleine collectieve warmtesystemen moeilijk aan dit vereiste kunnen voldoen, althans dat het voor buurtinitiatieven financieel veel beter haalbaar is om samen te werken met een andere eigenaar van een warmtenet. Daarnaast smoort dit vereiste de beginnende praktijk in de kiem, waarbij de eigendom van warmtenetten enerzijds en de warmtelevering anderzijds verdeeld zijn over publieke en private handen. Onze wetgever vreest echter dat warmtebedrijven hun taken niet onafhankelijk kunnen uitvoeren zonder het economisch eigendom van het warmtenet. Bovendien zouden dergelijke samenwerkingsverbanden afbreuk doen aan het uitgangspunt van één integraal verantwoordelijk en aanspreekbaar warmtebedrijf. Op dit moment is de deur voor meer variatiemogelijkheden nog niet helemaal dichtgegooid. Bij de internetconsultatie zijn namelijk specifieke vragen gesteld over (a) de mogelijkheid dat een warmtebedrijf haar integrale verantwoordelijkheid kan invullen zonder over het eigendom van het warmtenet te beschikken en, indien die mogelijkheid bestaat, (b) of mogelijk ook publieke netwerkbedrijven een rol kunnen spelen in de infrastructuur van het collectieve warmtesysteem. [5] Afhankelijk van de reacties op deze vragen kan de wet alsnog op onderdelen worden aangepast. Inmiddels heeft de ACM ten aanzien van de vraag onder (b) primair geadviseerd netwerkbedrijven geen integrale verantwoordelijkheid te geven voor collectieve warmtevoorzieningen. [6] Zeer recent heeft de ACM een aanvullend advies uitgebracht over de voorwaarden waaronder netwerkbedrijven een ruimere rol zouden kunnen spelen op de warmtemarkt dan nu het geval is. [7] Het gaat dan met name over extra waarborgen om de onafhankelijkheid van het netbeheer en de leveringszekerheid van elektriciteit en gas zeker te stellen, additionele financiële risico’s voor het netbeheer te beperken en om kruissubsidies naar en bevoordeling van andere onderdelen van het netwerkbedrijf te voorkomen. Gemeenten zullen de consultatie ongetwijfeld gebruiken om opnieuw aan te sturen op meer variatiemogelijkheden voor de invulling van hun regierol, terwijl warmtebedrijven zullen benadrukken dat zij geen integrale verantwoordelijkheid kunnen dragen wanneer zij niet in staat worden gesteld hun wettelijke taken naar behoren uit te voeren.
Er zitten de nodige haken en ogen aan de Warmtewet 2 op het thema marktordening. Enkele hebben wij hiervoor beschreven. Uiteraard vinden wij het ontzettende knap, gedurfd en noodzakelijk dat stappen gezet worden om de collectieve warmtemarkt tot volle wasdom te laten komen. De consequenties van deze wet zijn echter lastig te overzien, en lijken op voorhand tot juridisering van de warmtemarkt te gaan leiden. Het is wellicht het overwegen waard de nieuwe marktordening in tranches of eerst als experiment te introduceren.
Reageren op het concept van de nieuwe Warmtewet 2? Dit is mogelijk op: https://www.internetconsultatie.nl/warmtewet2
Door Freek Roosmale Nepveu, Willemijn Fick-Nolet en Harald Wiersema
Voetnoten
[1] TNO (2019), Gemeentelijke besluitvorming warmtenetten, p. 8 en 9.
[2] Zie bijv. P.M. Waszink, ‘Rechtsbescherming bij de verdeling van schaarse radiofrequenties – Eerste deel van een tweeluik’, Mediaforum 2013-10.
[3] Zie bijv. ABRvS 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520.
[4] Kamerbrief start internetconsultatie Wet collectieve warmtevoorziening, p. 2.
[5] Overigens is bij de consultatie ook nog de vraag gesteld (c) welke nadere regels voor toegang tot warmtesystemen wenselijk zijn om de koppeling van warmtesystemen van verschillende warmtebedrijven beter mogelijk te maken.
[6] ACM (20 maart 2020), ‘ACM-advies over de rol van netbeheerders en netwerkbedrijven bij warmte’, p. 2.
[7] ACM (12 juni 2020), ‘Schets van maatregelen bij een rol van netwerkbedrijven op de warmtemarkt’.
