Overheidsopdrachten van enige omvang moeten voorafgaand (nationaal of Europees) worden aanbesteed. Eenmaal gegund komt het aan op de uitvoering van de opdracht door de opdrachtnemer. Opdrachtgevers proberen het insolventierisico voor zichzelf tijdens de uitvoering van de opdracht zoveel mogelijk te beperken, onder andere door te contracteren met solvabele partijen en de opdrachtsom te betalen naar rato voortgang van het werk. Maar wat als het toch fout gaat en opdrachtnemer tijdens de uitvoering failleert? Is voortzetting van de opdracht door de failliete onderneming of een andere partij dan mogelijk en moet er in dat geval opnieuw worden aanbesteed?
Vragen die gezien de economische malaise door de huidige coronacrisis vermoedelijk regelmatig in (bouw)projecten gaan spelen
Een inschrijver die gedurende de te doorlopen aanbestedingsprocedure (vóór gunning) failliet gaat, wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Maar, wat te doen als de winnende inschrijver (opdrachtnemer) tijdens de uitvoering failleert? Om maar meteen een mythe te ontkrachten: een faillissement heeft géén gevolgen voor de verplichtingen van de failliet (= de partij die failliet is gegaan). Een voor het faillissement overeengekomen (wederkerige) overeenkomst moet gewoon worden nagekomen. Dat geldt voor zowel de failliet, als voor de opdrachtgever. De vraag is echter of het voor de failliet nog wel mogelijk of wenselijk is na te komen. Dat hangt ervan af of er voldoende middelen in de boedel aanwezig zijn en de curator nakoming in het belang van de boedel acht. Gezien de voornaamste reden voor een faillissement - het door de failliet niet kunnen nakomen van (betalings)verplichtingen - komt dat niet zo vaak voor.
De Faillissementswet (art. 37 Fw) biedt de curator de keuze de overeenkomst al dan niet na te komen. De curator zal tot nakoming bereid zijn als de boedel (d.w.z. alle bezittingen oftewel vermogensbestanddelen van de failliet) daarvan profiteert. Omdat de curator de failliete boedel beheert en vereffent, is zijn handelen vooral gericht op het behoud van de vermogensbestanddelen van de failliet. Hoe meer vermogen er in de boedel beschikbaar is, hoe meer vorderingen van schuldeisers daaruit kunnen worden betaald. Daarom zal de curator in beginsel de lopende verplichtingen van de failliet, zoals de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van de failliete onderneming en de huur van een bedrijfspand, zo snel als mogelijk willen opzeggen.
Op zichzelf beschouwd maakt dat de nakoming van een overeenkomst door een gefailleerde partij al lastig, zo niet onmogelijk. Daarnaast zal de failliet moeten beschikken over de voor het verrichten van de opgedragen werkzaamheden benodigde productiemiddelen en werkmaterieel. Zelfs als het in faillissement uitwinnen van pand- en hypotheekrechten buiten beschouwing wordt gelaten, is daarmee nakoming voor een gefailleerde partij in veel gevallen geen reële mogelijkheid.
Het door de opdrachtgever overnemen van contracten met derden die door de failliet betrokken waren bij de uitvoering van de opdracht (onderaannemers, leveranciers, etc.) is in beginsel mogelijk. Daartoe is wel de instemming van die derde partij vereist. Om niet achteraf afhankelijk te zijn van de instemming van een derde partij, kunnen opdrachtgever en opdrachtnemer bij het aangaan van de overeenkomst 'step-in rights' overeenkomen. Deze step-in-rights verplichten de opdrachtnemer door haar in te schakelen derden op voorhand (bijvoorbeeld in een met die derde door opdrachtnemer te sluiten onderaannemingsovereenkomst) akkoord te laten gaan met een contractovername door opdrachtgever. Op deze wijze krijgen deze derden bij een faillissement een rechtstreekse contractuele relatie met opdrachtgever als deze dat nodig vindt.
Maar let op, door een onvoorwaardelijke contractovername gaan alle rechten en plichten over. Dat geldt ook voor (betalings)verplichtingen jegens de derde partij (onderaannemer), die voorafgaand aan de overname tussen de failliet en de derde partij ontstaan. Dat kan erin resulteren dat betalingen die de derde tegoed heeft van de failliet, alsnog door de overnemende partij (de opdrachtgever) moeten worden gedaan. Daaraan valt alleen te ontkomen als daarover sluitende afspraken zijn gemaakt bij de contractovername.
De curator kan overigens ook zelf het contract (of onderdelen daarvan) van de failliet laten overnemen door een andere onderneming, maar dat vergt dan uiteraard wel de instemming van de opdrachtgever.
Contractovername bij faillissement wordt in de Aanbestedingswet 2012 (art. 2.163f Aw 2012) aangemerkt als één van de situaties, waarin er géén nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden gevolgd zolang de nieuwe opdrachtnemer voldoet aan de oorspronkelijk (in de aanbestedingsprocedure) vastgestelde geschiktheidscriteria en er geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht worden doorgevoerd. Er wordt dus niet opnieuw onderhandeld tussen opdrachtgever en de nieuwe opdrachtnemer over de inhoud van het contract. Het voorgaande geldt ook bij een doorstart van de gefailleerde partij, ook al maakt die (voor een groot deel) gebruik van hetzelfde personeel en materieel als de gefailleerde partij.
Verder verwijst artikel 2.163f Aw 2012 naar art. 2.163c Aw 2012, waarmee het mogelijk is te voorzien in een contractovername (ook buiten faillissement) door het opnemen van een ondubbelzinnige herzieningsclausule. Zo’n clausule maakt het mogelijk de overeenkomst in een later stadium te wijzigen, zonder dat die wijziging wordt aangemerkt als een - niet toegestane - wezenlijke wijziging. Een nieuwe aanbestedingsprocedure vanwege de contractovername is in dat geval niet nodig.
Er zijn meer situaties denkbaar waarin er geen nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden gevolgd (hoofdstuk 2.5 - artikel 2.163a t/m 2.163g Aw 2012). Zo maakt artikel 2.163d Aw 2012 het mogelijk om vanwege economische of technische redenen opdracht te verstrekken voor noodzakelijke (aanvullende) werken, leveringen of diensten, voorziet artikel 2.163 e Aw 2012 in de mogelijkheid een opdracht te wijzigen als gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien en laat artikel 2.163g Aw 2012 ruimte voor wijzigingen die niet wezenlijk zijn.
De Aanbestedingswet biedt zeker mogelijkheden om een project na faillissement van de opdrachtnemer voort te zetten met een derde partij. Als dat onverhoopt niet mogelijk is, dan is een nieuwe aanbesteding met verkorte termijnen (artikel 2.74 Aw 2012) of een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging (artikel 2.32 lid 1 sub c Aw 2012) aan te raden.
Door Arno Duijverman en Christian Silverentand